STSJ País Vasco 342, 29 de Marzo de 2006
| Ponente | LUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ |
| ECLI | ES:TSJPV:2006:342 |
| Número de Recurso | 2652/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 342 |
| Fecha de Resolución | 29 de Marzo de 2006 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 2652/02 DE Ordinario Ley 98 SENTENCIA NUMERO 231/06 ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES MAGISTRADOS:
D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ Dª MARGARITA DIAZ PEREZ En BILBAO, a veintinueve de marzo de dos mil seis.
La Sección 3 de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 2652/02 y seguido por el procedimiento Ordinario Ley 98, en el que se impugna: la Resolución de fecha 17 de septiembre del año 2002 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya en cuya virtud se acuerda la expulsión del territorio nacional del ciudadano extranjero D. Rosendo .
Son partes en dicho recurso:
- DEMANDANTE : D. Rosendo , representado por la Procuradora Dª VERONICA MARCOS AUGUSTO y dirigido por el Letrado D. FEDERICO CAMARERO LOPEZ.
- DEMANDADA : ADMINISTRACION DEL ESTADO -MINISTERIO DEL INTERIOR-,representado y dirigido por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO.
Ha sido Magistrado Ponente el Iltmo. Sr. D. LUIS MIGUEL BLANCO DOMINGUEZ.
I.
El día 6 de noviembre de 2002 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dª VERONICA MARCOS AUGUSTO actuando en nombre y representación de D. Rosendo , interpuso recurso contencioso-administrativo contra la Resolución de fecha 17 de septiembre del año 2002 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya en cuya virtud se acuerda la expulsión del territorio nacional del ciudadano extranjero D. Rosendo ; quedando registrado dicho recurso con el número 2652/02.
En el escrito de demanda se solicitó de esta Sala el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.
En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos epresados, se solicitó de esta Sala el dictado de una sentencia por la que se desestimen los pedimentos de la actora.
Por auto de 30 de Junio de 2003 se fijó como cuantía del presente recurso la de indeterminada.
El procedimiento se recibió a prueba, practicándose con el resultado obrante en autos.
En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.
Por resolución de fecha 27 se frbrero de 2006 el pasado día 2 de marzo de 2006, para la votación y fallo del presente recurso.
En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.
II.
Se recurre la Resolución de fecha 17 de septiembre del año 2002 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Vizcaya en cuya virtud se acuerda la expulsión del territorio nacional del ciudadano extranjero D. Rosendo con prohibición de entrada en el mismo por un periodo de 5 años que se extiende, además, a los países europeos en virtud de lo dispuesto en el articulo 96 del Convenio de Aplicación del Acuerdo de Schengen , por considerarle responsable de una infracción administrativa grave en materia de extranjería prevista en el articulo 53 a) de la Ley Orgánica 8/2000 de 22 de diciembre de reforma de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social.
Los hechos en los que se basa la Resolución recurrida consisten en que con fecha 5 de septiembre del año 2002 fue identificado por agentes de la Policía Autónoma Vasca pertenecientes a la Comisaría de Balmaseda y presentado en las dependencias de la Brigada Provincial de Extranjería y Documentación de la Jefatura Superior de Policía del País Vasco-Bilbao, el citado ciudadano extranjero, al carecer de permiso de residencia alguno que autorice su permanencia en el territorio nacional, no habiendo formulado solicitud alguna para intentar regularizar su situación en España y no habiendo formulado la preceptiva "declaración de entrada".
La parte actora deduce demanda, interesando la nulidad de la Resolución recurrida y, subsidiariamente, la sustitución de la medida de expulsión por una sanción económica.
En apoyo de su pretensión sostiene los siguientes motivos En primer lugar, invoca el principio de tipicidad, considerando que su conducta no integra el tipo infractor por el que es sancionado puesto que entró en el mes de agosto en el espacio Schengen y, por lo tanto, podía residir durante tres meses en nuestro territorio, habiéndose producido su detención el 6 de septiembre del año 2002. A este respecto, considera que la omisión de la declaración de entrada que hace que la estancia de un ciudadano extranjero deba de calificarse de ilegal, conforme al artículo 29 del Real Decreto 864/2001, de 20 de julio constituye una interpretación extensiva de la ley. En segundo lugar, considera que la regla general es seguir el procedimiento ordinario y no el preferente de manera que si se opta por este último, como ha sucedido en el presente caso, debe de motivarse esa decisión y es precisamente esta falta la que observa en el acuerdo de iniciación del expediente. En el mismo sentido, en la medida en que el procedimiento preferente supone la aplicación de la sanción de expulsión, en lugar de la de multa, y aquella es excepcional respecto de esta que es la regla general, se hace preciso, además, una mayor exigencia de motivación.
Esta ausencia de motivación le ha causado indefensión por el acortamiento de los plazos que se produce en el procedimiento preferente.
En tercer lugar, denuncia como infracciones procedimentales el no haber posibilitado la recusación del instructor y del secretario del procedimiento así como no haber efectuado comunicación al consulado o embajada en los términos que contempla la ley. En cuarto lugar, invoca la presunción de inocencia y demás principios del procedimiento sancionador.
En quinto lugar, señala que el acuerdo de iniciación no resuelve, ni argumenta las alegaciones respecto a la competencia y a la presunción de inocencia formuladas. Añade que en la medida en que tal acto puede servir como propuesta de resolución no es congruente con las alegaciones formuladas, lo que constituye un quiebra del derecho a un proceso con todas las garantías.
Finalmente, invoca el principio de proporcionalidad y de culpabilidad La Administración demandada interesa la desestimación del recurso y sostiene la legalidad de la resolución recurrida.
Con carácter previo debemos de señalar que el objeto del presente recurso lo constituye una resolución administrativa que acuerda la expulsión de un ciudadano extranjero con un prohibición de entrada por cinco años al considerarle responsable de una infracción grave en materia de extranjería, como es la estancia ilegal, y es este acto administrativo el que debe de ser controlado desde el punto de vista de su legalidad.
Ahora bien, no constituye el objeto de este recurso las medidas cautelares tomadas o intentadas tomar por la autoridad competente en el seno del procedimiento de expulsión (retirada del pasaporte e internamiento) ya que estos actos no han sido recurridos.
Por otro lado, las incidencias que se narran en el apartado de "Hechos" de la demanda en relación a la notificación de la resolución sancionadora tampoco pueden ser examinadas en la medida en que, en todo caso, la misma ha podido ser recurrida en tiempo y forma, e, interesar la adopción de las medidas cautelares judiciales que se tuviesen por conveniente.
Desde este punto de vista no observamos que se haya producido indefensión alguna.
Entrando en el análisis de los motivos de impugnación contenidos en la demanda, hemos de empezar por el relativo a la tipicidad de la conducta del actor y, para ello, aceptando los hechos que la Administración da como probados en la Resolución que se recurre, ya que el actor no los cuestiona, hemos de añadir uno más, que resulta del expediente administrativo, y es que el actor entró en el espacio Schengen por Austria, en frontera terrestre, el día 9 de agosto del año 2002.
Este hecho debemos de considerarlo probado no solo porque así se hace constar en la propia acta de denuncia, (cuyo valor probatorio lo recuerda el Sr. Abogado del Estado en su contestación a la demanda) junto a los demás hechos que luego se trasladan a la Resolución sancionadora, sino porque, también, se hace así constar en el Acuerdo de Iniciación y en la Propuesta de Resolución de Expulsión y, porque, aun cuando el mismo no sea recogido por la Resolución recurrida, es lo cierto que nada hay que nos haga entender que ese dato es falso o erróneo puesto que en tal caso, así se haría constar y no habría ninguna referencia a la omisión de la declaración de entrada en la Resolución que pone fin al procedimiento sancionador y que aquí se recurre.
Igualmente, debemos de considerar que la entrada registrada en el pasaporte del actor es conforme a derecho y ello porque la Administración no ha dicho lo contrario y porque, en otro caso, no hubiese podido materializarse la entrada por Austria sino que las autoridades de dicho país hubiesen devuelto al actor o le hubiesen rechazado en frontera o, en todo caso, no le hubiesen permitido la entrada estampando el sello en su pasaporte.
Por lo tanto, el análisis del principio de tipicidad exige tener presente los siguientes antecedentes fácticos, a saber, entrada en legal forma en el espacio Schengen a través de Austria el día 9 de agosto del año 2002 y detención en España el día 6 de septiembre del año 2002.
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