STSJ Murcia 106/2008, 12 de Febrero de 2008
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2008:291 |
| Número de Recurso | 760/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 106/2008 |
| Fecha de Resolución | 12 de Febrero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00106/2008
ROLLO DE APELACIÓN nº. 760/07
SENTENCIA nº. 106/08
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
-
Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª Leonor Alonso Díaz Marta
-
Joaquín Moreno Grau
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA nº 106/08
En Murcia, a doce de febrero de dos mil ocho.
En el rollo de apelación nº. 760/07 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 532/07, de 13 de julio, del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo nº. 323/07, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Federico, de nacionalidad marroquí, representado por la Procuradora Dª. Antonia Díaz Vicente y asistido por el Abogado D. Ramón Rodríguez Costa y como parte apelada la Delegación del Gobierno de Murcia representada y defendida por el Abogado del Estado, sobre expulsión y prohibición de entrada en España; siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO.- Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 1-2-08.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 16-3-2007 que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante 5 años, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente.
El Juzgado de instancia después de rechazar los defectos formales alegados por el recurrente (falta de identificación del instructor y secretario del expediente) entra a examinar la también alegada vulneración del principio de proporcionalidad, llegando a la conclusión después de citar la jurisprudencia que considera aplicable (STS de 22-12-05 modulada por la de 30-6-06 ), que en este caso la sanción de expulsión está suficientemente justificada al carecer el interesado de documentos que autoricen su presencia en España, así como de familia y medios legales de vida, extremos que no han sido desvirtuados ni en vía administrativa ni en la judicial.
Alega el apelante para fundamentar el recurso de apelación que se ha infringido el principio de proporcionalidad, ya que el art. 55. 1 b) L.O. 4/00 establece como posibles sanciones a imponer para esta infracción grave del 53 a) de la misma Ley, la multa, con la posibilidad de imponer la de sanción de expulsión según el art. 57.1 de la misma Ley cuando se den determinadas condiciones señaladas por el art. 55.3 (culpabilidad, daño y riesgo derivado de la infracción y trascendencia). En este caso el grado de culpabilidad no existe, falta la intención del actor de querer incumplir la norma, no se acredita que se haya producido un daño, ni que el interesado tenga antecedentes policiales ni judiciales. Por consiguiente no ha habido ningún riesgo ni trascendencia. La sanción de expulsión que se impone es la máxima posible, con infracción de la jurisprudencia que establece que cuando no concurren circunstancias de agravación la sanción a imponer ha de ser la mínima (STS de 22-12-05 recogida por esta Sala en su sentencia de 16-2-07 y 22-12-06 ). En el presente caso la actora tiene documentación, y no tiene antecedentes policiales ni penales.
La Administración apelada en su escrito de oposición al recurso de apelación solicita la confirmación de la sentencia recurrida por sus propios argumentos.
Se aceptan los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, en cuanto no sean modificados por los de la presente.
Para resolver si la resolución impugnada viola el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por Ley 8/2000, pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación "in alliunde", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005, lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida era la única con la que se restauraba el orden jurídico perturbado y que además tenía cobertura legal en el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por la Ley 8/2000.
Tales sentencias señalan que el arraigo, como causa que podría moderar la sanción, no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España, ya que para ello se requiere una prueba de las actividades y relaciones del actor en España. Siguen diciendo que en la Ley Orgánica 7/85, de 1 de Julio, la expulsión del territorio nacional no era considerada una sanción, y así se deduce de una interpretación conjunta de sus artículos 26 y 27, al establecerse como sanción para las infracciones la de multa, y prescribirse que las infracciones que den lugar a la expulsión no podrían ser objeto de sanciones pecuniarias. Quedaba, pues, claro en aquella normativa que los supuestos en que se aplicaba la multa no podían ser castigados con expulsión. La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (artículos 49.a), 51.1.b) y 53.1 ), en regulación mantenida por la reforma operada por Ley Orgánica 8/2000, de 22 de diciembre (artículos 53.a), 55.1.b) y 57.1 )), cambia esa concepción de la expulsión, y prescribe que en el caso de infracciones muy graves y graves de las letras a), b), c), d) y f) del artículo 53 "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio español", e introduce unas previsiones a cuyo tenor "para...
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