STSJ Murcia 6/2008, 25 de Enero de 2008
| Ponente | ABEL ANGEL SAEZ DOMENECH |
| ECLI | ES:TSJMU:2008:84 |
| Número de Recurso | 515/2007 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 6/2008 |
| Fecha de Resolución | 25 de Enero de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.MURCIA SALA CON/AD
MURCIA
SENTENCIA: 00006/2008
ROLLO DE APELACIÓN nº. 515/07
SENTENCIA nº. 6/08
LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA
SECCIÓN SEGUNDA
compuesta por los Ilmos. Srs.:
-
Abel Ángel Sáez Doménech
Presidente
Dª. Leonor Alonso Díaz Marta
-
Joaquín Moreno Grau
Magistrados
ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA nº 6/08
En Murcia a veinticinco de enero de dos mil ocho.
En el rollo de apelación nº. 515/07 seguido por interposición de recurso de apelación contra la sentencia 280/07, de 27 de abril del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia dictada en el recurso contencioso administrativo 23/07, en cuantía indeterminada, en el que figuran como parte apelante D. Ernesto, de nacionalidad boliviana, representado por el Procurador D. José Antonio Ortiz Gómez y defendido por el Abogado D. José Martínez Periñíguez y como parte apelada la Delegación del Gobierno, representada y defendida por el Sr. Abogado del Estado, sobre infracción grave del art. 53. a) de la Ley 4/2000, reformada por la Ley 8/2000 (estancia irregular en España); siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Abel Ángel Sáez Doménech, quien expresa el parecer de la Sala.
ÚNICO. - Presentado el recurso de apelación referido, el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº. 5 de Murcia, lo admitió a trámite y después de dar traslado del mismo a la Administración demandada para que formalizara su oposición, remitió los autos junto con los escritos presentados a Sala, la cual designó Magistrado ponente y acordó que quedaran los autos pendientes para dictar sentencia; señalándose para que tuviera lugar la votación y fallo el 11-1-08.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso administrativo formulado por el recurrente contra la resolución de la Delegación del Gobierno de Murcia de 3-11-06 que acuerda la expulsión del mismo y la prohibición de entrada en España durante 5 años, por infringir el art. 53 a) de la L.O. 4/2000, reformada por L. O. 8/2000, sobre derechos y libertades de los Extranjeros en España y su integración social, por encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido o tener caducada más de tres meses la prórroga de estancia, la autorización de residencia o documentos análogos cuando fueren exigibles y siempre que el interesado no hubiera solicitado la renovación de los mismos en el plazo previsto reglamentariamente. El Juzgado después de rechazar el defecto de forma alegado por falta de identificación suficiente del instructor y secretario del expediente y de citar la doctrina jurisprudencial que considera aplicable relativa al principio de proporcionalidad, en relación con la falta de motivación de la resolución sancionadora impugnada, considera motivadas dichas sanciones teniendo en cuenta que según se dice en la resolución sancionadora además de no tener documentación que la autorice para residir legalmente en España, no tiene familia, ni medios legales de vida en este país. La presencia en España desde el mes de septiembre de 2005 y el envío de algunas cantidades de dinero a su país de origen no son circunstancias suficientes para acreditar arraigo. Además no consta que una vez vencido su visado haya solicitado su renovación.
Alega la parte apelante como fundamentos de su recurso la falta de identificación suficiente del instructor y secretario del expediente, al no ser su carné profesional suficiente al efecto, tratándose de un defecto que causa indefensión al impedir ejercer el derecho a recusarlos.. Asimismo aduce la falta de motivación de la resolución sancionadora y la violación del principio de proporcionalidad. El actor posee pasaporte en vigor (lo acredita con el documento nº. 1 que acompaña con el recurso de apelación). Además aportó copia de la tarjeta de embarque acreditando la forma en que entró en nuestro país. Por otro lado no solicitó su regularización en España es porque no lleva suficiente tiempo en este país para hacerlo. Actualmente si está en situación de regularizarse no solo por el tiempo que lleva viviendo en España sino porque cuenta con una oferta firme de trabajo como peón realizada por una empresa de Murcia (aporta para acreditarlo el documento nº. 2). Hay que tener en cuenta que la infracción imputada es sancionable principalmente con multa y solamente excepcionalmente con la expulsión (art. 57. 1 de la L.O. 4/2000 ) cuando concurran circunstancias que la justifiquen. La Administración no tiene en cuenta ninguno de los criterios de graduación de las sanciones establecidos en la Ley (culpabilidad, riesgo producido y su trascendencia, así como la situación personal y familiar del infractor). Por último aporta un permiso de residencia en vigor de su tía materna Dª. Magdalena (documento nº. 3), así como la certificación de nacimiento del actor donde aparece el nombre su madre, Dª. Margarita.
La parte apelada solicita la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos.
Se aceptan los argumentos de la sentencia apelada, en cuanto no resulten modificados por los contenidos en la presente resolución.
Sabido es que el objeto del recurso de apelación está constituido por la sentencia apelada y que es esencial realizar una crítica de la misma para que dicho recurso pueda prosperar. Ninguna critica hace del fundamento de la sentencia cuando rechaza la falta de identificación del instructor y secretario alegada, por lo tanto procede tener como reproducidos dichos argumentos en esta segunda instancia; máxime teniendo en cuenta el criterio que viene manteniendo esta Sala de considerar insuficiente dicho defecto de forma para producir la invalidez del acto impugnado.
Para resolver si la resolución impugnada viola el principio de proporcionalidad, hay que tener en cuenta que el Tribunal Supremo ha considerado que el carácter reglado de la potestad sancionadora impide que la Administración pueda tener libertad para elegir soluciones distintas, pero igualmente justas, lo que significa que las sanciones deben ser impuestas en cada caso atendiendo a las circunstancias de graduación establecidas en la normativa aplicable. Por lo tanto, no cabe mantener que la sanción de expulsión en vez de la de multa aplicables según el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por Ley 8/2000, pueda ser impuesta de forma arbitraria sin atender a dichas circunstancias, ni que pueda ser impuesta discrecionalmente en todas las infracciones graves como la aquí cometida, ni que tal discrecionalidad no pueda ser controlada por los Tribunales. La Administración a través de un proceso reglado, que puede ser controlado por estos últimos, debe averiguar cuál es la sanción que debe imponer en cada caso. Se trata de buscar la sanción justa y proporcionada a la infracción cometida, lo que comporta que en el supuesto de que como consecuencia de dicha búsqueda reglada llegue a la conclusión de imponer una determinada sanción, deba expresar las circunstancias que ha tenido en cuenta al respecto para hacer posible el control referido por parte de los Tribunales, teniendo en cuenta que, como ya hemos señalado, es admisible la motivación "in alliunde", pues señala la Jurisprudencia que resultaría en exceso formalista despreciar la motivación por el hecho de que no conste en la resolución misma, siempre que conste en el expediente administrativo.
En el mismo sentido se ha pronunciado la más reciente jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 14 de octubre y 22 de diciembre de 2005, lo que ha obligado a esta Sala a modificar el criterio que hasta ahora venía manteniendo, confirmando el sostenido por los Juzgados, de considerar proporcional la expulsión, por entender que dicha medida era la única con la que se restauraba el orden jurídico perturbado y que además tenía cobertura legal en el art. 57 de la Ley 4/2000, modificada por la Ley 8/2000.
Tales sentencias señalan que el arraigo, como causa que podría moderar la sanción, no puede deducirse en modo alguno de la pura permanencia ilegal en España, ya que para ello se requiere una prueba de las actividades y relaciones del actor en España. Siguen diciendo que en la Ley Orgánica...
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