STSJ Asturias 1170/2003, 11 de Abril de 2003
| Ponente | JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2003:1729 |
| Número de Recurso | 3017/2002 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1170/2003 |
| Fecha de Resolución | 11 de Abril de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Social |
D. TOMAS MAILLO FERNANDEZD. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZD. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
SALA DE LO SOCIAL
NIG: 33044 4 0103432/2002, MODELO: 46050
TIPO Y N° DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003017/2002
MATERIA: DESPIDO DISCIPLINARIO
RECURRENTE/s: Jose Pablo , MONTAJES DE MAQUINARIA DE PRECISION
(MOMPRESA)
RECURRIDO/s: Jose Pablo , MONTAJES DE MAQUINARIA DE PRECISION
(MOMPRESA)
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL n°: 001 de GIJON
DEMANDA 0000831/2002
Sentencia número: 1.170/2003
Ilmos. Sres.
D. TOMAS MAILLO FERNANDEZ
D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ
D. IGNACIO VIDAU ARGÜELLES
En OVIEDO a once de Abril de dos mil tres, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por
los Ilmos. Sres citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE SM. EL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO SUPLICACION 0003017/2002, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. JULIO CESAR ALONSO GONZALE, PABLO DIAZ MATOS, en nombre y representación de Jose Pablo , MONTAJES DE MAQUINARIA DE PRECISION (MOMPRESA), contra la sentencia de fecha treinta de Agosto de dos mil dos, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL n°: 001 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000831/2002, seguidos a instancia de Jose Pablo frente a MONTAJES DE MAQUINARIA DE PRECISION (MOMPRESA), parte demandada representada por el/la Sr./Sra. Letrado D/Dª. PABLO DÍAZ MATOS, en reclamación de despido, siendo Magistrado-Ponente el Iltmo. Sr. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en autos el mencionado Juzgado de lo Social dictó sentencia de fecha treinta de Agosto de dos mil dos por la que se estimaba la demanda.
En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados, los siguientes:
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- Jose Pablo , cuyas circunstancias personales consta en el encabezamiento de su demanda, comenzó a prestar servicios pro cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada pro medio de contrato por obra o servicio determinado el día 30 de Junio del año 20901, con la categoría de Oficial de 1ª prestando sus servicios como ajustador y para la realización de la obra de revisión de turbina y equipos auxiliares de central Térmica de Sabón, en Arteixo, siendo cesado el día 4 de noviembre de 2001.
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- Con fecha 14 de Noviembre de 2001 es nuevamente contratado pro la empresa demandada con idéntica categoría y para la realización de la obra consistente en el montaje de la turna de gas y auxiliares en la Central Térmica de Besós, en Barcelona, finalizando tal contrato el día 3 de febrero de 2002.
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- El 8 de febrero de 2002 vuelve a ser contratado por la empresa demandada para la realización de la obra consistente en revisión de compresor de gas en Ensidesa, Avilés con idéntica categoría profesional que en las ocasiones anteriores.
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- Durante la vigencia del último de los contratos, sufre el día 26 de febrero un accidente laboral en el centro de trabajo sito en Cofrentes, Valencia permaneciendo en situación de incapacidad temporal desde tal fecha hasta el 11 de abril. Posteriormente el día 17 de mayo vuelve a sufrir otro accidente laboral, esta vez en la Central Térmica de Almería, permaneciendo en situación de incapacidad temporal hasta el día once de agosto.
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- Al contrato que ligaba a ambas partes es de aplicación el convenio Colectivo de montajes y empresas auxiliares del metal del Principado de Asturias, donde se fija para la categoría del accionante un salario por día natural de 22,62 euros, plus de asistencia pro día trabajado de 4,29; plus incentivo de 2,37; por trabajos penosos un 3,17, como plus de distancia 1,95, así como dos pagas extraordinarias de 856,89 euros. No obstante, el empresario reconoce que el salario que venía percibiendo con anterioridad a la finalización del contrato era de 58,5 euros diarios.
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- Entre los días catorce y quince de mayo el administrativo de la empresa, D. Joaquín le comunica, junto a otros trabajadores, que van a finalizar las obras de Almería y que pueden regresar a Gijón y continuar en otras obras de la empresa.
7.- El día 3 de Junio el actor acude a las dependencias de la empresa en Gijón donde el jefe de personal le entrega la nómina del mes de mayo, diciéndole que el resto de la documentación se la mandaría por correo.
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- El día once de Junio recibe en su domicilio una carta fechada el día seis de mayo del siguiente tenor: "Muya Sr. Nuestro: con la presente le comunicamos que, por finalización gradual de los trabajos para los que fue usted contratado en la obra de Aceralia su relación laboral con esta empresa terminará el próximo día 20 de mayo. Al mismo tiempo y en cumplimiento del artículo 3.1 de la Ley 2/91.991 de 7 de enero, le adjuntamos propuesta de liquidación de las cantidades adeudadas. Agradeciéndole los servicios prestados, le saludamos atentamente".
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- El demandante no ostenta ni ha ostentado la condición de representante sindical.
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- Intentada la conciliación el día 16 de Julio del año dos mil dos esta terminó con el resultado de intentado sin efecto.
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.
Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.
La sentencia de instancia estimando la pretensión contenida en la demanda declara que el trabajador fue objeto de despido improcedente y contra esta resolución recurre la empresa demandada y la representación letrada del actor en reclamación de una mayor indemnización y de determinados salarios de tramitación que le fueron denegados.
El recurso de la parte demandante plantea tres motivos de suplicación uno de revisión de hechos y los otros dos dedicados al examen del derecho aplicado. En el primero de ellos solicita a través del cauce procesal del art.- 191 b) Ley de Procedimiento Laboral la modificación del ordinal quinto de los hechos probados y ello con el fin de que se haga constar en él que el salario diario del trabajador es de 121,14 euros diarios al ser este el que venia percibiendo realmente el trabajador los once meses anteriores desde que se le contrato el 30-7-2001 y hasta la fecha de cese el 20-5-2002 esta censura fáctica se apoya en los documentos de los folios 61 y 62 a 76 del ramo de prueba del recurrente así como en la de los f. 43 a 46 aportados por la demandada y en la contestación a la demanda y aduce a tal efecto que sumando todas las percepciones del trabajador durante la relación laboral y se divide por los días efectivamente trabajados descontados los que estuvo en el desempleo nos da la cantidad solicitada de 121,14 euros diarios de salario y añade que la sentencia reconoce un salario de 58,50 euros basándose en un documento elaborado por la Mutua a los efectos de percibir la prestación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo que posteriormente reconoce al trabajador una base reguladora muy superior, de 69,50 euros diarios y de otro lado sostiene que dada la variabilidad de las retribuciones percibidas por el trabajador y ante la dificultad de fijar el salario se ha optado por una solución lógica que es como queda dicho la de solicitar como salario la media del ultimo año, en este caso once meses, y por ello estima que la valoración efectuada por la juez va contra las reglas de la sana critica pues dividiendo la percepción mensual de cualquiera de las nominas aportadas vemos que la cantidad resultante en todos los casos es muy superior a los 58,5 euros diarios que consta en la sentencia y finalmente sostiene que a su juicio es absurdo tomar como referencia un mes, el de Abril, en el que se esta de baja por accidente hasta el día once, no resultando atendible esta censura fáctica por cuanto el acta del juicio no es documento hábil a efectos revisorios y lo mismo cabe decir...
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