STSJ Comunidad de Madrid 195/2008, 10 de Marzo de 2008
| Ponente | IGNACIO MORENO GONZALEZ-ALLER |
| ECLI | ES:TSJM:2008:2686 |
| Número de Recurso | 5698/2007 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 195/2008 |
| Fecha de Resolución | 10 de Marzo de 2008 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RSU 0005698/2007
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA
Recurso número: 5698/07
Sentencia número: 195/08
P.
Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER
Presidente
Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES
Ilma. Sra. Dª. MARÍA JOSÉ HERNÁNDEZ VITORIA
En la Villa de Madrid, a diez de marzo de dos mil ocho, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo
con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de suplicación número 5698/07 formalizado por el Sr. Procurador D. Francisco José Abajo Abril en nombre y representación "ESFEAL S.L" contra la sentencia de fecha 5 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social número 12 de MADRID, en sus autos número 211/07, seguidos a instancia de D. Romeo frente a la citada recurrente, en reclamación por despido, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:
EL actor, Romeo, de nacionalidad senegalesa, y con nº de identificación de extranjeros NUM000, venía prestando sus servicios para la empresa demandada, ESFEAL SL desde el 16/8/2005, con la categoría profesional de Oficial de 2ª, realizando funciones de encofrador y percibiendo un salario de 1.014,11 euros mensuales con inclusión de ppe.
El actor suscribió un contrato el 16/8/2005 para o Servicio determinado para la Obra de construcción de 74 viviendas en Esquivias (Toledo), y por una duración hasta "Terminación de trabajos para su especialidad". En dicho contrato el convenio colectivo al que las partes se sometieron fue el de la Construcción.
El contrato finalizó el 10/3/2006.
Con la fecha de finalización de la obra, el 10/3/2006, el trabajador firmó el siguiente escrito redactado por la empresa percibiendo el finiquito en ese momento:
"Ruego procedan a darme de baja en la empresa de forma voluntaria con fecha 10/3/2006 reclamando me sean abonados los salarios hasta el día de la baja, así como la parte proporcional de paga extra y vacaciones que me pudieran corresponder."
Con fecha 16/5/2006 ambas partes suscriben un nuevo contrato para Obra o Servicio determinado con duración hasta "Terminación de trabajos para su especialidad". En dicho contrato el Convenio al que se someten las partes es el de Construcción.
Con fecha 1/9/2006 las partes acuerdan convertir el contrato temporal en indefinido. En este contrato de comunicación al SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL de la conversión a indefinido, las partes se someten al Convenio de la Construcción.
El 19/1/2007 (viernes) de forma verbal, el Encargado le dijo al actor que se habían acabado los trabajos, que no había faena y que podía irse a su país.
El actor se asesoró y envió a la empresa con fecha 23/1/2007, y mediante FAX una propuesta de liquidación y finiquito con el cálculo de la indemnización por considerar que se trataba de un despido improcedente. La empresa recibió el FAX el 29/1/2007.
Un técnico de la empresa llamó por teléfono al actor antes del 24/1/2007 para que se reincorporara a una obra en Toledo. El actor contestó que habiéndose considerado despedido, ya tenía el billete de ida y vuelta a su país y que se iría.
La empresa con fecha 24/1/2007 envío un burofax al actor requiriéndole para que se reincorpore a trabajar el 25/1/2007 en la obra que la empresa está realizando en Maqueda ( Toledo). Dicho Burofax no fue recibido por el actor.
Con fecha 1/2/2007 la empresa vuelve a remitir burofax con el mismo texto que el anterior que fue recibido por el actor el 2/2/2007 y dice:
" Tras haber finalizado la obra que esta empresa estaba ejecutando en Madrid, donde Ud., prestaba sus servicios se le comunicó por telf., que debía incorporarse el día 19 a la obra que se está realizando en Maqueda (Toledo) C/ Madrid s/n, habiendo hecho Ud., caso omiso de dicha orden. Mediante este escrito se le requiere para que se incorpore a trabajar, mañana día 2 de febrero a la hora habitual a dicha obra sita en la dirección mencionada.
Igualmente se le comunica que la inasistencia al trabajo durante los días 19 de enero a 1 de febrero del corriente constituye una falta muy grave, tipificada en el art. 74 del Convenio colectivo de Ferralla, publicado en el BOE de 27/1/2006." El actor no se reincorporó a la empresa.
Con fecha 12/2/2007 el actor interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC por despido improcedente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Estimo la demanda del actor del actor, Romeo y declaro IMPROCEDENTE el despido de dicho trabajador con efectos de 19/2/2007 y en consecuencia condeno a la empresa demandada, ESFEAL S.L., a estar y pasar por la anterior declaración, debiendo optar en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia la readmisión del trabajador en las mismas condiciones anteriores al despido o al pago de la cantidad de 1.140,87 Euros en concepto de indemnización, más los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la opción de la empresa se comunique a este juzgado, a razón de 1.014,11 euros diarios con inclusión de ppe".
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada, formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 20 de diciembre de 2007, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 20 de febrero de 2008 señalándose el día 5 de marzo de 2008 para los actos de votación y fallo.
En la tramitación del presente recurso de suplicación no se ha producido ninguna incidencia.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Frente a sentencia del Juzgado de instancia que declaró la improcedencia del despido del trabajador, con las consecuencias inherentes a ello, interpone la empresa recurso de suplicación, desplegando un primer motivo para revisar el ordinal undécimo, proponiendo la siguiente redacción:
"Con fecha 22 de febrero de 2007 -día anterior al acto de conciliación celebrado por estos hechos- el trabajador continuaba en alta en la empresa demandada en Seguridad Social".
Soporta la revisión en los documentos 58 y 62 de autos, referidos a la vida laboral del actor en la empresa, aduciendo que ello serviría para refrendar la tesis de que nunca hubo un despido sino más bien un abandono o desistimiento del trabajador, pues a fechas 19 y 27 de febrero de 2007, un mes después de la fecha que mantiene fue despedido, y un día antes de la celebración del acto de conciliación estaba de alta en la empresa.
El motivo ha de prosperar, pues en definitiva se pide la revisión de un hecho capital y determinante en la cronología de los acontecimientos, cual es que al día anterior a la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación, el actor estaba de alta en la Seguridad Social, demostrándose con ello una intención de permanencia del vínculo laboral.
A continuación, en el siguiente motivo, esta vez con amparo en el apartado c) del art. 191 LPL, denuncia infracción por aplicación indebida del art. 49.1. d) del ET, aseverando que no se prueba por el trabajador la existencia de un despido, para lo cual se apoya en el soporte audiovisual incorporado a los autos, según el cual, a su parecer, y de la declaración de los testigos, así como del interrogatorio de parte, no se advierten las conclusiones a que llega la Juzgadora de instancia, sino que se le dijo al trabajador debía incorporarse a otra obra al día siguiente, abandonando el actor su puesto para irse al Senegal.
En realidad, la empresa trata de que la Sala de suplicación retome el asunto en toda su extensión, valorando de nuevo las pruebas testifical y de interrogatorio de parte, como si la cuestión objeto de la resolución impugnada pudiera ser sometida al pleno conocimiento de un órgano superior, olvidando que el doble grado jurisdiccional es inexistente en el proceso laboral, sin que la suplicación quepa ser confundida con la apelación civil, siendo el carácter que mejor identifica a esta última el efecto sustitutivo de poder replantearse ante el segundo órgano jurisdiccional todo lo que se debatió ante el tribunal "a quo",...
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