STSJ Canarias , 1 de Septiembre de 2005
| Ponente | ANTONIO DORESTE ARMAS |
| ECLI | ES:TSJICAN:2005:3313 |
| Número de Recurso | 230/2005 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 1 de Septiembre de 2005 |
| Emisor | Sala de lo Social |
En Santa Cruz de Tenerife , a 1 de septiembre de 2005 .
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. Antonio Doreste Armas (Ponente)
(Presidente), D./Dña. Jose Mª Del Campo Y Cullen y D./Dña. Jose Manuel Celada Alonso , ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el Recurso de Suplicación núm. 0000230/2005 , interpuesto por HOTELES INCABO S.L. , frente a la Sentencia del JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de SANTA CRUZ DE TENERIFE en los Autos 0000678/2004 en reclamación de DESPIDO , ha sido Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA. Antonio Doreste Armas .
S PRIMERO.- Que según consta en Autos, se presentó demanda por Íñigo , en reclamación de DESPIDO siendo demandado HOTELES INCABO S.L. y celebrado juicio y dictada Sentencia, el día 22/11/2004 , por el Juzgado de referencia , con carácter estimatorio .
Que en la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
El demandante, D. Íñigo , comenzó a prestar servicios para la empresa demandada en fecha 30 de enero de 1979, con la categoría profesional de Segundo Conserje y percibiendo un salario bruto mensual prorrateado de 1.636,53 euros. 2. El actor cayó en situación de IT por contingencias comunes el 23 de abril de 2004, diagnosticado de "otras alteraciones de la espalda no especificados (código 724)", permaneciendo en tal situación a la fecha de su despido, así como al día de hoy (documento número 3 de la parte demandada y manifestaciones realizadas en el acto del juicio por el actor). SEGUNDO.- En fecha 16 de julio de 2004 se acordó por la empresa el despido disciplinario del actor, por considerar que había cometido una falta muy grave tipificada en el artículo 54 del ET y 40 del Reglamento Sancionador del Sector de Hostelería , al haber realizado trabajos durante su proceso de IT derivado de enfermedad común; carta del siguiente tenor literal: "Muy Sr. Mío. Desde el día de la fecha de recepción de la presente y haciendo uso del poder disciplinario empresarial, queda Vd. despedido de esta empresa por la comisión de falta muy grave prevista en el Régimen Disciplinario Laboral del Sector de hostelería, aprobado por la Dirección General de Trabajo de 24 de junio de 1996 y en el art. 54,2 del Estatuto de los Trabajadores . Los hechos que han dado origen a su despido se concretan en los siguientes: El pasado día 23 de abril del 2004 causó
Vd. baja laboral pasando a la situación de incapacidad temporal por contingencias comunes por alteraciones en la espalda, permaneciendo hasta el día de hoy en dicha situación. Sin embargo la Dirección de esta empresa ha podido constatar de forma fehaciente que al menos durante el tiempo comprendido entre el día 1 de junio y el 21 del mismo mes Vd. pese a encontrarse de baja por enfermedad y cobrando el 100% de su salario real como consecuencia de la mejora voluntaria prevista en el art. 25 del Convenio Colectivo de Hostelería , ha compatibilizado dicha baja con su trabajo por cuenta propia en la finca, al parecer de su propiedad, sita en la zona baja de La Orotava, en las proximidades de la Autopista del Norte, dedicada al cultivo de viñas; y así durante dichos días se le ha visto trabajar en dicha finca realizando labores propias de la agricultura, entre ellas, sembrar, recolectar, arreglar, fumigar, azufrar, recoger, limpiar, cortar, podar, regar, etc. los cuantiosos viñedos que tiene en la referida finca, utilizando para tales labores tanto unas escaleras en la cual se sube con bastante asiduidad, como vehículo que tiene la plataforma llana en el techo con la cual llega a las diferentes alturas de las viñas. El trabajo por Vd. realizado encontrándose de baja por enfermedad constituye una deslealtad y abuso de confianza no sólo para esta empresa sino para la Seguridad Social, a más de que con su consecuente conducta y al realizar trabajos que implican evidentes esfuerzos físicos está prolongados de forma indebida su situación de baja; esta conducta se encuentra tipificada como falta muy grave en el art. 40 del Régimen Sancionador para el sector de hostelería, al establecer en su número 9 como tal "la simulación de enfermedad alegada por el trabajador para no asistir al trabajo, entendiéndose como tal cuando el trabajador en situación de incapacidad temporal realice trabajos de cualquier tipo por cuenta propia o ajena, así como toda manipulación, engaño o conducta personal inconsecuente que conlleve una prolongación de la situación de baja"; señalando igualmente el art. 54 del Estatuto de los Trabajadores que constituye justa causa de despido la deslealtad y el abuso de confianza. Los hechos antes indicados constituyen falta muy grave prevista en el art.54 del Estatuto de los Trabajadores y 40 del Reglamento Sancionador del Sector de Hostelería , no pudiendo esta empresa tolerar su desleal comportamiento, por lo que procede mediante la presente a su inmediato despido disciplinario indicándole que en las oficinas e esta empresa se encuentra a su disposición la oportuna liquidación de haberes así como la documentación necesaria para que pueda acogerse a las prestaciones por desempleo". TERCERO.- 1. El actor fue objeto de seguimiento y observación entre los días 1 y 21 de junio de 2004 por detectives privados de la empresa "Detectives Arpe"
contratados al efecto por la demandada. 2. El día 16 de junio de 2004, el demandante estuvo durante una hora quitando pequeñas ramas y arreglando los racimos de viñas de una finca de su propiedad sita en La Orotava, a la que acudió conduciendo un vehículo de su propiedad. 3. El día 17 de junio de 2004, el Sr. Íñigo estuvo arreglando las referidas viñas durante varias horas, amarrando las ramas a una estructura metálica con los brazos sobre la cabeza y trabajando a veces desde una plataforma a la que accede subiendo dos peldaños. CUARTO.- El actor padece también un síndrome depresivo reactivo a un proceso prostático evolutivo con infecciones urinarias de repetición; dolencia que, habiendo dado lugar a un endurecimiento de las vainas y aponeurosis peneana y prostática, está bajo tratamiento y posiblemente precise intervención quirúrgica (documentos nº 5 a 13 de la actora).QUINTO.- El demandante no ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores. SEXTO.-Se ha agotado la vía previa ante el SEMAC, finalizando el acto sin avenencia.
Que por el JDO. DE LO SOCIAL N. 5 de SANTA CRUZ DE TENERIFE , se dictó
Sentencia, cuyo Fallo literal dice: Que, estimando la demanda de impugnación de despido interpuesta por D. Íñigo , contra la empresa "Hoteles Incabo, SL", DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO impugnado. Asimismo, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la parte demandada a que, dentro del término legal de 5 días, opte entre indemnizar al demandante en la cantidad de 62.497,94 euros (54,55 x 45 x 25,46), o le readmita en las mismas condiciones laborales que tenía antes del despido, entendiéndose que de no optar en el término legal, procede la segunda alternativa.
Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte HOTELES INCABO S.L. , siendo impugnado de contrario. Recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 16 de Mayo de 2005 .
La Sentencia de instancia estima la demanda y declara improcedente el despido disciplinario del actor, justificando los trabajos o actividades que realizó mientras se encontraba en situación de I.T. Recurre en suplicación la Empresa con apoyo en dos motivos de suplicación, uno de revisión fáctica (subdividido en tres propuestas) y otro de censura jurídica, con respectivo amparo procesal en los apartado b y c del Art. 191 LPL.
El motivo de alteración fáctica, concretamente propone las siguientes alteraciones del relato histórico: a) De un lado, ampliación del tercero hecho probado, para incluir una serie de datos fácticos (que la finca en la que trabajaba el actor es de su propiedad, que trabajaba a diario, que se desplazaba conduciendo su vehículo y que realizaba labores propias de la agricultura).
No procede añadir ninguno de esos datos, bien porque son irrelevantes (dá igual que la finca en la que realizaba labores de poda y cuidado de viña sea o no suya -y en este punto la Sala coincide con la alegación de la impugnación del recurso- o bien porque no existe evidencia de la omisión judicial (que trabaja a diario) o bien por ya constar en el relato fáctico (que conducía su vehículo) o bien por su intrascendencia a efectos del signo del fallo de la presente Sentencia; basta con los datos fácticos que contiene el relato de hechos probados, con respecto a las actividades que realizaba el actor, hoy recurrido, para resolver el recurso.
Por tanto, este motivo decae, al no cumplirse con los requisitos que la doctrina exige, en base a los arts. 191.b y 194.2 LPL a saber: señalamiento preciso del hecho probado omitido o tíldado de erróneo, soporte probatorio pericial o documental (exclusivamente), evidencia del error u omisión sin necesidad de conjeturas, deducciones o hipótesis, propuesta de texto alternativo y trascendencia o utilidad práctica a efectos de la alteración del signo del fallo.
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El segundo motivo, de igual clase y apoyo procesal (art. 191.b LPL) propone la adición de un nuevo hecho, que sería el Quinto, del tenor literal siguiente: "Por las dolencias del actor se recomienda reposo y movimientos aeróbicos, pero no posiciones inadecuadas ni cargar pesos".
Se fundamenta la inclusión de este nuevo hecho probado en lo manifestado por el perito médico Dr. Gonzalo propuestos por dicha parte. En el acto del juicio el referido Perito,...
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ATS, 5 de Octubre de 2006
...Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife de fecha 1 de septiembre de 2005, en el recurso de suplicación número 230/05, interpuesto por HOTELES INCABO, S.L., frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de los de Santa Cruz de Tenerife de fecha 22......