STSJ Navarra , 10 de Septiembre de 2004
| Ponente | IGNACIO MERINO ZALBA |
| ECLI | ES:TSJNA:2004:1144 |
| Número de Recurso | 932/2001 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 10 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A Nº 000834/2004 ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE, D. IGNACIO MERINO ZALBA MAGISTRADOS, D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA En Pamplona/Iruña, a diez de Septiembre de dos mil cuatro.
Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo de este Excmo. Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Señores Magistrados expresados, los autos del recurso número 0000932/2001, promovido Contra el Decreto Foral 197/2001, de 16 de Julio, publicado en el Boletín Oficial de Navarra nº
92, de 30 de julio , por el que se dictan normas de desarrollo de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre, de Atención Farmacéutica en materia de oficinas de farmacia , siendo en ello partes: como recurrente FARMACIAS DE NAVARRA, representado por el Procurador Sr. Martínez Ayala y dirigido por el Letrado Sr. Martínez Merino; y como demandado el GOBIERNO DE NAVARRA representado y dirigido por su Asesoría Jurídica.
En el presente contencioso se impugna la resolución reseñada en el encabezamiento que precede, solicitándose su nulidad por hallarla en disconformidad al Ordenamiento Jurídico, según los razonamientos que luego serán objeto de estudio.
La representación procesal de la parte demandada se opone a todo ello sustentando la legalidad de los acuerdos impugnados, siguiendo la línea marcada por las resoluciones combatidas en vía administrativa y en atención a las razones que da en sus escritos correspondientes que constan a disposición de las partes y que no vamos a reproducir para evitar inútiles reiteraciones, ya que, también a continuación van a ser objeto de estudio.
Practicadas toda la prueba en las presentes actuaciones, y seguido el pleito por todos sus trámites se entregaron al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para señalamiento de votación y fallo, el que tuvo lugar el día 28 de febrero de 2.003.
Por resolución de 28 de Febrero de 2003 se acordó, oír a las partes y al Ministerio Fiscal, por plazo común de diez días, sobre la pertinencia de plantear cuestión de inconstitucionalidad.
Con fecha 8 de Mayo de 2003, por esta Sala se acordó plantear cuestión de constitucionalidad al Tribunal Constitucional.
Habiendo dictado por el Tribunal Constitucional auto en fecha 24 de febrero de 2004, meritos R.c. nº 137/02 asunto idéntico al presente en dicha inconstitucionalidad, resolución que inadmite el planteamiento efectuado, esta Sala acuerda por resolución de fecha 23 de marzo de 2004, no haber lugar a remitir las actuaciones y traer testimonio auto de referencia. La parte Actora interpuso recurso de Sùplica contra dicha resolución, manifestando su oposición la parte demandada asi como el Ministerio Fiscal; dictando la Sala auto acordando desestimar el Recurso de Súplica.
Seguido el pleito por todos sus trámites se entregaron nuevamente las actuaciones al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para señalamiento de votación y fallo, el que tuvo lugar el día 8 de Septiembre de 2.004.
Al momento de la deliberación, el Magistrado Sr. Fernández anunció su voluntad de formular voto particular que se une a la presente sentencia.
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. IGNACIO MERINO ZALBA.
Comenzaremos por aludir a la argumentación que se contiene sobre posible inconstitucionalidad de determinados preceptos de la Ley Foral 12/2000 , básicamente, de los artículos 24, 26 y 27 de la Ley Foral 12/2000, de 16 de noviembre , que constituye uno de los argumentos fundamentales de la demanda.
En relación con esta cuestión al tener la Sala dudas sobre la constitucionalidad de los citados preceptos se planteó, en el recurso 137/02, por auto de 14 de mayo de 2.003 cuestión de inconstitucionalidad, de conformidad con el artículo 35.1 de la Ley Orgánica 2/1979 , en cuanto que la apertura de la concreta farmacia cuya autorización se impugna en este procedimiento se realizó una vez que ya habían sido constituidas las farmacias denominadas de mínimos.
Tal cuestión fue resuelta por auto del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2.004 -recaída en el recurso 137/02 -, por el cual se inadmitió la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala, por considerar que cabe una interpretación conforme a la Constitución Española de los preceptos de la Ley Foral 12/2000 respecto a los cuales la Sala había planteado la cuestión de inconstitucionalidad.
Las dudas de la Sala se centraban en el hecho de que una vez creadas las farmacias de mínimos, podía entenderse existente un criterio de libre apertura contrario al criterio de zonificación farmacéutica introducido en el artículo 2 de la Ley 16/1997 , con los límites previstos en el artículo 27, apartados 2 y 3, de la Ley Foral 12/2000 , sobre número máximo de oficinas de farmacia en toda la Comunidad Foral y distancia entre oficinas.
En relación con la cuestión de inconstitucionalidad planteada ha recaído auto del Tribunal Constitucional de 24 de febrero de 2.004 que inadmite la cuestión de inconstitucionalidad planteada por la Sala, razonando en su fundamento de derecho 5. lo siguiente:
"5.- Cumple, pues, examinar si se adecua a la normativa básica la posibilidad de que puedan autorizarse oficinas de farmacia que excedan del número mínimo previsto para cada Zona Básica de Salud, o, lo que es lo mismo, si el número de oficinas de farmacia puede superar la magnitud que se derive de la aplicación prevista del módulo de población.
En todo caso hay que señalar como punto de partida que no puede sostenerse la necesaria y unívoca relación entre población y oficinas de farmacia con apoyo en el apartado 3 del Art. 2 de la Ley 16/1997 , pues dicho precepto carece de carácter básico. Como acertadamente señala el Fiscal General del Estado, los módulos de población y distancias recogidas en el Art. 2.3 y 4 de la Ley 16/1997 , amén de no tener alcance de normativa básica, únicamente cumplen un cometido meramente instrumental, y sólo sirven como mera referencia para que las Comunidades Autónomas establezcan sus propios módulos de población y distancias, de acuerdo con las exigencias que les sean específicas para la garantía de la prestación farmacéuticas, pero carecen de carácter vinculante en sus magnitudes cuantitativas.
Incidiendo en el alcance de los apartados 1, 2 y 5 del Art. 2 de la Ley 16/1997 , que constituyen el canon de contraste para decidir si se produce o no infracción del Art. 149.1.16ª CE , se aprecia que de los mismos no se desprende ningún criterio que impida que se supere el número mínimo de oficinas de farmacia regulado en la Ley Foral. Ya hemos visto que el Art. 2.2 de la Ley Básica prevé que la ordenación territorial de las farmacias se haga "por módulos de población y distancias", pero es éste un enunciado que no admite un sentido unívoco y mecánico, sino que, por el contrario, se formula de modo extraordinariamente abierto y flexible, puesto que, según el mismo precepto, dichos módulos han de tener en cuenta "la densidad demográfica, características geográficas y dispersión de la población". Con ello la norma básica atiende a que las necesidades farmacéuticas se satisfagan por las Comunidades Autónomas de acuerdo con sus propias características.
En conclusión, resulta acorde con la normativa básica que la Ley Foral, una vez garantizada la prestación farmacéutica mínima para todo su territorio, permita su optimización complementando el número mínimo de oficinas de farmacia con los topes ya aludidos."
Por lo tanto, una vez que el Tribunal Constitucional ha inadmitido la cuestión de constitucionalidad, con la obligatoriedad inherente a tal declaración, y efectúa en el apartado 5º de la fundamentación jurídica una interpretación conforme a la Constitución de los preceptos de la Ley Foral 12/2000 sobre los que se formulaba la cuestión, ha de estarse a lo dispuesto en los preceptos de dicha Ley Foral -es ocioso recordar la fuerza vinculante de la Ley para el órgano jurisdiccional- que permiten la apertura de oficinas de farmacia una vez que se han cubierto las previsiones sobre mínimos en la zonificación farmacéutica establecida, de conformidad con el artículo 24.3 de la reiterada Ley . Por ello, toda la argumentación de la demanda que se dirige a la demostración de la inconstitucionalidad de los preceptos antes citados de la Ley Foral ha de ser desestimada.
Esta temática ya ha sido tratada por la Sala en muy diversas sentencias como las de 29 de abril, 17 de junio y 29 de julio, todas del presente año (entre otras muchas) manteniendo hoy día la misma tesis por las obvias razones expuestas a la par que nada podemos decir en contra y nada podemos añadir a lo dicho por el Tribunal Constitucional que inadmitió el planteamiento de inconstitucionalidad de los preceptos citados, a la par que los consideraba ajustados a la Constitución (según lo también ya dicho) sin matiz ni distinción alguna, por lo que replanteada ahora esta cuestión aun con ciertos matices o argumentaciones en cierto modo diferenciadas, no podemos decir otra cosa que lo dicho por el Tribunal Constitucional: estos preceptos se ajustan a la Carta Magna, con lo que el tema queda zanjado.
Un segundo tema, también nuclear, a tratar es el relativo a la inconstitucionalidad de los arts. 28 a 32 de la Ley Foral 12/2000 por contradecir (al entender de la parte) las previsiones contenidas en la legislación básica estatal en materia de conciertos farmacéuticos, particularmente el art. 107 de la Ley de la Seguridad Social , temática planteada en el fundamento de derecho decimoquinto de su escrito de demanda, al socaire de considerar nulo el art. 6.2 del Dto Foral 197/2001 , pero...
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