STSJ País Vasco , 9 de Noviembre de 2004
| Ponente | MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR |
| ECLI | ES:TSJPV:2004:2607 |
| Número de Recurso | 2132/2004 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Fecha de Resolución | 9 de Noviembre de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Voces:
· Despidos y extinción de contrato SENT RECURSO Nº: 2132/04 N.I.G. 48.04.4-04/000859 SENTENCIA Nº:
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DEL PAIS VASCO En la Villa de Bilbao, a 9 de Noviembre de 2004.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del Pais Vasco, formada por los Iltmos. Sres. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente, DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR y Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente SENTENCIA En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Alberto contra la sentencia del Jdo. de lo Social nº 4 (Bilbao) de fecha uno de Abril de dos mil cuatro , dictada en proceso sobre DESPIDO (DSP), y entablado por Soledad frente a FOGASA y Luis Alberto .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D./ña. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, quien expresa el criterio de la Sala.
La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
"Primero.- La actora Dª. Soledad con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios por cuenta y a las ordenes de la empresa demandada Luis Alberto , como dependienta, desde el 02-04-2002 percibiendo un salario mensual de 1001,07 euros con pp.
La relación laboral se instrumentó a traves de los siguientes contratos: contrato de trabajo para la formación, celebrado el 2-04-2002, siendo su objeto la formación como dependiente de fruteria, con una duración inicial de seis meses, hasta el 1-10-2002, contrato que fue objeto de dos prorrogas sucesivas de seis meses hasta el 1-04-2004.
La actora permanecio de baja maternal desde el 18-09-2003 hasta el 7-01-2004.
Personada la actora en su puesto de trabajo el día 8-01-2004 el empresario le dijo que no hacia falta que se reincorporase a su puesto de trabajo, concediendole una licencia retribuida.
Con fecha 31-01-2004, la demandada Luis Alberto comunica a la actora carta del siguiente tenor literal:"Por la presente tengo a bien en comunicarle que en virtud de lo determinado en el art. 54 a) del Estatuto de los Trabajadores . Faltas repetidas e injustificadas de asistencia, o puntualidad al trabajo.
Queda despedida de la empresa, por estar incursa en causa de despido disciplinario, con fecha de efectos 31 de enero de 2004. El motivo de la presente decisión, radica en que desde el pasado día 8 de enero de 2004, fecha en la que Vd., debia reincorporarse al trabajo, no lo ha hecho inclusive, el día de la fecha 30 de enero de 2004. Es por ello que ha faltado a la empresa injustificadamente los días 8, 9, 10, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 26, 27, 28, 20 y hoy día 30, es decir veinte días. Como única explicación por su parte a la inasistencia es que se encontraba enferma, en las reiteradas ocasiones en las que se ha intentado ponerse en contacto con Vd., muchas veces sin conseguirlo, todo ello sin justificar, a pesar de haber sido requerida para ello en diversas ocasiones, incluso personalmente, y haberle solicitado el oportuno parte de baja y los correspondientes de confirmación. Todo ello crea una situación insostenible, y causa graves perjuicios, que no dejan otra salida que la adoptada. Sirvase saber igualmente que tiene a su disposición el finiquito y sus derechos devengados en la gestoria ASFER (Avenida San Antonio, 8 48450 Etxebarri). Todo ello a la fecha que se indica."
La actora realizaba jornada completa, como el resto de los trabajadores, realizando funciones de dependienta de fruteria. El desempeño de sus funciones se realizó siguiendo instrucciones y bajo la supervisión del empresario. La formación teórica se realizó mediante un centro de educación a distancia que tenía la acreditación necesaria para impartir la formación teórica de los contratos de formación concedida por el Instituto Nacional de Empleo.
La actora no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.
Con fecha 23-01-04 se presentó papeleta de demanda de conciliación, habiendose celebrado el preceptivo acto de conciliación con fecha 03-02-04 con resultado sin avenencia, con fecha 03-02-04 se presentó papeleta de demanda de conciliación, habiendose celebrado el preceptivo acto de conciliavión con fecha 16-02-04 con resultado sin avenencia".
La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
"QUE ESTIMANDO LA DEMANDA INTERPUESTA POR Soledad CONTRA Luis Alberto y FOGASA, DEBO DECLARAR Y DECLARO IMPROCEDENTE EL DESPIDO DE LA ACTORA, CONDENANDO A LA EMPRESA DEMANDADA A SU ELECCION A SU INMEDIATA READMISION EN LAS MISMAS CONDICIONES QUE REGIAN ANTES DE PRODUCIRSE EL DESPIDO O A ABONARLE UNA INDEMNIZACION DE 2598,61 EUROS, CON SATISFACCION EN AMBOS CASOS, DE LOS SALARIOS DEJADOS DE DE PERCIBIR DESDE LA FECHA DEL DESPIDO (8-01-2004), HASTA LA NOTIFICACION DE LA SENTENCIA AL EMPRESARIO, O HASTA QUE HUBIERE ENCONTRADO OTRO EMPLEO, SI TAL COLOCACION FUESE ANTERIOR A LA SENTENCIA Y EL EMPRESARIO ACREDITASE LO PERCIBIDO PARA SU DESCUENTO DE LOS SALARIOS DE TRAMITACION, TODO ELLO SIN PERJUICIO DE LA RESPONSABILIDAD QUE PUDIERA CORRESPONDER AL FOGASA CONFORME A LA LEGISLACION VIGENTE. LA OPCION DEBERA EJERCITARSE MEDIANTE ESCRITO O COMPARECENCIA EN LA SECRETARIA DE ESTE JUZGADO EN LOS CINCO DIAS SIGUIENTES A LA NOTIFICACION DE LA SENTENCIA SIN ESPERAR A QUE LA MISMA ADQUIERA FIRMEZA".
Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte recurrida.
El 13 de septiembre de 2004 se recibieron las actuaciones en esta Sala, que por auto de 28 de septiembre de 2004 acordó denegar la admisión de la prueba propuesta por la demandada en su recurso (certificado de formación teórica, de 31 de enero de 2004), si bien por auto de 28 de octubre de 2004 acordó admitir la que esa misma parte pidió el 15 de ese mes, consistente en copia simple de sentencia dictada el 13 de septiembre de 2004 por el Juzgado de lo Social num. 6 de Bilbao, no firme, en litigio seguido a instancias de la misma demandante, frente a su empresario, el INSS, la TGSS y el FGS
reclamando diferencias en el pago de la prestación de incapacidad temporal correspondiente al período que va del 27 de mayo de 2003 al 17 de septiembre de 2003, que se desestima por no haberse acreditado que trabajara 52 horas a la semana ni haberse probado que hubiera desarrollado su trabajo en una jornada superior a la señalada en su contrato de trabajo.
Dª Soledad y D. Luis Alberto concertaron contrato de trabajo para la formación el 2 de abril de 2002, cuyo objeto era la formación de aquélla, como dependienta de frutería, en la empresa de la que es titular D. Luis Alberto , durante seis meses, que se prorrogó por dos veces, con duración última estipulada hasta el 1 de abril de 2004. En dicho contrato se convenía que el tiempo de formación teórica sería el 15% de la jornada máxima prevista en el convenio colectivo de comercio de alimentación de Bizkaia, que se impartiría de lunes a sábado, de 8 a 9 de la mañana. Los servicios se iniciaron en la fecha pactada, si bien la trabajadora los ha prestado durante las 40 horas de jornada semanal, como el resto de trabajadores y realizando las mismas actividades que éstos, habiendo recibido formación teórica mediante un centro de educación a distancia debidamente acreditado por el INEM a estos fines. Dª Soledad ha permanecido de baja maternal desde el 18 de septiembre de 2003 hasta el 7 de enero de 2004. Al día siguiente acudió a trabajar, pero su empresario la dijo que no hacía falta que se reincorporase, concediéndola una licencia retribuida. Estimando ésta que esa conducta empresarial significaba su despido, demandó el 4 de febrero siguiente con el fin de que se declarase nulo o, cuando menos, improcedente, con condena a la readmisión (o al pago de la indemnización legal en el segundo de los casos, si así se elige) y al abono de los salarios de tramitación. No obstante, el 31 de enero D. Luis Alberto la había entregado carta de despido disciplinario imputándola faltas de asistencia injustificadas al trabajo desde el 8 de enero, lo que motivó una segunda demanda, el 17 de ese mes, con similares pretensiones, que se acumularon por el Juzgado de lo Social num. 4 de Bilbao, al que correspondió el enjuiciamiento de la primera de ellas. El 1 de abril de 2004 ha dictado sentencia, en la que tras declarar probado el relato expuesto (en algún extremo, reflejado únicamente en su segundo fundamento de derecho) y razonar que el contrato suscrito lo fue en fraude de ley (dada la prestación efectiva de servicios a lo largo de la jornada semanal máxima y el modo en que recibía la formación teórica), estima que lo sucedido el 8 de enero fue un despido, que declara improcedente, con los efectos legales ordinarios, si bien que calculando indemnización y salarios de tramitación con arreglo al salario que corresponde al dependiente en el citado convenio colectivo (1001,07 euros/mes), cuyo importe hace constar también en el hecho probado primero como salario suyo.
Pronunciamiento que D. Luis Alberto recurre en suplicación, ante esta Sala, con el fin de que se cambie por otro que desestime la demanda interpuesta, articulado formalmente en dos motivos, de los que el primero se destina a revisar los hechos probados y el segundo a denunciar infracciones jurídicas, pudiendo agrupar las cuestiones que plantea en los siguientes temas: a) sobre lo acontecido el 8 de enero y momento de ocurrir el despido: aduce, al efecto, que el Juzgado ha declarado probado...
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