STSJ País Vasco , 24 de Enero de 2003
| Ponente | JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA |
| ECLI | ES:TSJPV:2003:448 |
| Número de Recurso | 306/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 24 de Enero de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO RECURSO DE APELACIÓN Nº 306/02 DE APELACIÓN.LEY 98 SENTENCIA NUMERO 80/2003 ILMOS. SRES.
PRESIDENTE:
DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL MAGISTRADOS:
DON LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA DON JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA En la Villa de BILBAO, a veinticuatro de enero de dos mil tres.
La sección número 2 de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el trece de Mayo de dos mil dos por el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 (Donostia) de DONOSTIA - SAN SEBASTIAN en el recurso contencioso- administrativo número 388/00.
Son parte:
- APELANTE: Paula , Sergio , Begoña , Pedro Antonio , David , Jesús Y COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA CASA Nº 4 DE LA ALAMEDA DEL BOULEVARD, representados por la Procuradora ROSA ALDAY MENDIZABAL y dirigidos por el Letrado JOSE MANUEL SAN JULIAN.
- APELADO: AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN, representado por el Procurador GERMAN APALATEGUI CARASA y dirigido por el Letrado GOMEZ ARRIARAN - UPAZAN S.L..
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.
Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 (Donostia) de DONOSTIA - SAN
SEBASTIAN se dictó el trece de Mayo de dos mil dos sentencia desestimando el recurso contencioso-administrativo número 388/00 promovido por Paula Y OTROS contra desestimación presunta por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra resolución de 26-9-00 del Ayto. de San Sebastián por la que se concede a UPAZAN licencia para la actividad de bar-restaurante, siendo parte demandada UPAZAN S.L. y AYUNTAMIENTO DE SAN SEBASTIAN.
Contra dicha sentencia se interpuso por Paula y otros recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia por la que estimando el recurso revoque la sentencia de instancia, y declare la nulidad o anulabilidad de la resolución de la Alcaldía del Ayuntamiento de San Sebastián de fecha 26 de septiembre de 2000, clasificada 4620, por la que se concede a UPAZAN S.L. licencia para la actividad de bar restaurante con emplazamiento en la Alameda del Boulevard 4 bajo, y en consecuencia revoque la misma por ser contraria a Derecho.
El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación formalizandose oposición por los apelados suplicando de esta Sala el dictado de una sentencia por la que se declare al iandmisibilidad del recurso por no ser la resolución recurrida susceptible de apelación; y subsidiariamente en caso de que se admita el recurso se confirme al sentencia de instancia en su integridad, con expresa imposición de costas a la contraparte.
Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó
Magistrado Ponente, por auto de fecha 25.9.02 se acordó admitir a trámite el recurso de apelación deducido y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21 de enero de 2003., en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.
Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.
Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº2 de Donostia San Sebastián el 13 de mayo de 2000, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario bajo el núm.388/00 y sus acumulados 16/2001 y 71/2001, desestimatoria del recurso contencioso-administrativo interpuesto por D.ª Paula , D.ª Begoña , D.ª Ana , D. Jesús , D. David y D. Pedro Antonio y por la Comunidad de Propietarios de la casa núm.4 de la calle Boulevard de Donostia-San Sebastián, contra la resolución de 26 de septiembre de 2000 de la Alcaldía Presidencia del Ayuntamiento de dicha ciudad por la que se concede a UPAZAN, S.L. licencia para la actividad Bar-Restaurante en la calle Alameda del Boulevard núm.4 bajo de dicha ciudad, se interpone por los recurrentes el presente recurso de apelación interesando la revocación de la sentencia y la anulación de la resolución recurrida.
Los recurrentes se alzaron ante el Juzgado contra la resolución administrativa por la que se concedía licencia de actividad a la mercantil UPAZAN,S.L. para la actividad de Bar- Restaurante, alegando el incumplimiento de la distancia mínima respecto del restaurante Mc- Donald's enclavado en el Centro Comercial La Bretxa, el incumplimiento de la distancia mínima respecto del bar Zibbibbo sito en la Plaza Sarriegi, y finalmente el incumplimiento de determinadas condiciones de la licencia de actividad, concretamente el uso de una superficie superior a la comprendido en el proyecto que obtuvo la licencia.
La sentencia dictada rechaza el análisis de este último motivo al no afectar a la validez del acto impugnado sino a su cumplimiento. En cuanto a las distancias al Bar Zibbibbo, la sentencia rechaza asimismo su análisis razonando que su eventual incumplimiento deriva de la modificación de la licencia de actividad que es objeto del presente recurso en virtud de la resolución de 5 de junio de 2001 no impugnada.
Finalmente y por lo que ahora interesa, en relación con las distancias al establecimiento Mc-Donald's, señala que dicho establecimiento se halla integrado en el Centro Comercial La Brexa, que constituye un edificio independiente exclusivamente dedicado al ocio y al esparcimiento, en el que el establecimiento Mc-Donalds posee un carácter meramente auxiliar de la actividad principal de ocio y esparcimiento y que cumple los requisitos de los arts. 12 a 14 de la Ordenanza Municipal de Distancias, circunstancias que lo hacen merecedor de la excepción contemplada en el Título II de la Ordenanza de distancias en relación con la distancia mínima de 50 metros.
Los recurrentes se aquietan a los pronunciamientos efectuados por la sentencia en relación con los incumplimientos de los requisitos impuestos en la licencia de actividad impugnada y en relación con el incumplimiento de las distancias al Bar Zibbibbo, centrando su oposición a la sentencia dictada en el incumplimiento de la distancia mínima en relación con el restaurante Mc-Donald's, en los términos que seguidamente pasamos a analizar.
El Ayuntamiento de Donostia-San Sebastián y la codemandada UPAZAN, S.L. se opusieron al recurso defendiendo la conformidad a derecho de la sentencia apelada.
Alegan en primer lugar los apelantes que la Ordenanza Reguladora de Establecimientos Públicos y Actividades Recreativas, que califica las actividades con uso auxiliar como excepción al régimen general de distancias a efectos de ubicación de establecimiento públicos aplicada por la sentencia, es de 3 de abril de 2000, y fue publicada en el BOG de 9 de mayo siguiente, por lo que no pudo resultar de aplicación a la actividad del restaurante Mc-Donald's ya que el mismo había obtenido la licencia de apertura el 30 de marzo de 1999, con anterioridad a su entrada en vigor, por lo que la sentencia de instancia infringe el principio de irretroactividad de las normas al aplicar al citado restaurante la ordenanza...
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