STSJ Canarias , 28 de Septiembre de 2004
| Ponente | JESUS NICOLAS MARTI SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJICAN:2004:3986 |
| Número de Recurso | 2826/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 28 de Septiembre de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA NÚM.
Magistrados Ilmos. Sres.:
D. Jesús José Suárez Tejera (Presidente)
D. Francisco José Gómez Cáceres D. Nicolás Martí Sánchez (Emérito) (PONENTE)
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiocho de septiembre de dos mil cuatro.
Visto por la Sala los recursos, acumulados, números 2800, 2806, 2807, 2824, 2825 y 2826, de 1998 en los que son partes, como demandantes, en los tres primeros "Distribuidora Industrial, S.A.", representada por el procurador don Francisco de Bethencourt y Manrique de Lara, asistida y dirigida por el abogado don Eugenio González Pérez, y en los tres siguientes "Desarrollos Energéticos Canarios, S.A.", representada por la procuradora doña Dolores Moreno Santana, asistida y dirigida por la abogada doña Beatriz de la Guardia Serantes, y como demandadas, la Comunidad Autónoma de Canarias, representada, asistida y dirigida por el Letrado del Servicio Jurídico del Gobierno de Canarias, y "Gasificadora Regional Canaria, S.A., representada por la procuradora doña Ana Isabel Santana Grimm, dirigida y asistida por la abogada doña Sonia Ferrera Alonso, se dicta la presente sentencia.
ANTECEDENTESDEHECHO
Por Órdenes del Consejero de Industria y Comercio del Gobierno de Canarias, de fecha 3 de septiembre de 1998, se otorga a "Gasificadora Regional Canaria, S.A." la concesión administrativa para el servicio público de la distribución y suministro de aire propanado convertible a gas natural en las localidades de la isla de Gran Canaria que, respectivamente, se especifican, para usos domésticos, comerciales e industriales.
Contra dichas Órdenes interpusieron recursos contencioso-administrativos, de una parte "Distribuidora Industrial, S.A.", el día dos de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, formalizando demandas los días veintiséis de mayo, diez de marzo y diecisiete de marzo de mil novecientos noventa y nueve, con las pretensiones de que se anulen dichas Órdenes y se declare el mejor de derecho de la demandante a ser adjudicataria de la concesión, o subsidiariamente respecto a este segunda petición se declare desierta la adjudicación de la concesión; y de otra parte "Desarrollos Energéticos Canarios, S.A.", el día cuatro de noviembre de de mil novecientos noventa y ocho, formalizando la demanda el día dieciocho de diciembre de dos mil dos, con las mismas pretensiones que la otra demandante, "Distribuidora Industrial, S.A.".
A las referidas demandas se opusieron el Letrado de los Servicios Jurídicos del Gobierno de Canarias y "Gasificadota Regional Canaria, S.A." con los argumentos que figuran en las actuaciones, solicitando la desestimación del recurso.
Practicada la prueba las partes no solicitaron trámite de conclusiones, señalándose para votación y fallo el día 24 del presente mes de septiembre, y se nombre ponente al Magistrado Emérito Ilmo.
Sr. Don Nicolás Martí Sánchez.
Esta sentencia fue entregada por el ponente, para su notificación, el día veintiocho del presente mes de septiembre.
Por lo que se refiere a la cuantía del procedimiento, ha sido señalada como indeterminada.
La sociedad mercantil "Gasificadora Regional Canaria, S.A.", constituida en Las Palmas de Gran Canaria el día 25 de marzo de 1997 y en cuyo objeto social figura "la adquisición, recepción, producción, distribución y venta de gas por canalización a usuarios domésticos, comerciales e industriales...", presenta en distintos días del mes de octubre de 1997 (el mismo año de su constitución), en la Consejería de Industria y Energía de la Comunidad Autónoma de Canarias, sendos escritos solicitando "la concesión administrativa del servicio público para la distribución de gas canalizado, aire propanado de alto poder calorífero intercambiable a gas natural, para uso doméstico, comercial y pequeño industrial" en los términos municipales de la isla de Gran Canaria que, respectivamente, especifica (Las Palmas de Gran Canaria, Telde y San Bartolomé de Tirajana).
La instancia y los documentos que la acompañan son presentados en nombre de la mencionada sociedad mercantil por don Juan Ramón , en concepto de presidente del Consejo de Administración de "Gasificadora Regional Canaria, S.A.". El capital social de esta sociedad (veinte millones de pesetas -120202'42 -) fue suscrito en su totalidad por una sociedad denominada "UNELCO Participadas, S.A. (UPARSA)", sociedad fundadora única que el día 23 de diciembre de 1997 vendió a "ENDESA GAS, S.A." el 30% de las acciones, el día 30 de enero de 1998 vendió el 15% a la "Caja General de Ahorros de Canarias"
(con sede en Santa Cruz de Tenerife), el día 15 de mayo de 1998 vende otro 15% a la "Caja Insular de Ahorros de Canarias" (con sede en Las Palmas de Gran Canaria), y el día 23 de junio de 1998 vende un 5%
a "Telefaro 2000 Comunicaciones, S.L." (con sede en Las Palmas de Gran Canaria) (doc. 24 del expediente administrativo GLP: 97/69).
Por tanto, cuando "Gasificadora Regional Canaria, S.A." realiza las mencionadas peticiones de concesiones, no eran socias de la misma las dos Cajas de Ahorros Canarias citadas.
Las referidas peticiones de concesión administrativa fueron realizadas "al amparo de lo establecido en la Ley 10/1987 de 15 de junio y en el Decreto 2913/1973, de 26 de octubre por el que se aprueba el Reglamento General del Servicio Público de Gases Combustibles " (así se dice de forma expresa en las instancias, a las que acompañan, según se manifiesta, los documentos señalados en el artículo 10.2 del citado Decreto).
Según el párrafo primero del artículo 2 de la Ley 10/1987, de 15 de junio , vigente cuando se presentaron las solicitudes de concesiones administrativas mencionadas, "el ejercicio de las actividades a que hace referencia el artículo primero" [consistente en "el suministro de combustibles gaseosos por canalización, así como las actividades de producción, conducción y distribución relativas a dicho suministro"] "podrá ser encomendado mediante concesión administrativa a entidades públicas o privadas de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley".
Respecto a la tramitación del procedimiento disponía el artículo 6 de la misma Ley 10/1987 que "la incoación de expediente de concesión para la implantación del servicio de suministro se notificará a las Entidades Locales comprendidas en el ámbito territorial de la concesión..." para que puedan ejercitar la facultad de implantar tal servicio, conforme a lo previsto en el párrafo tercero del artículo 1. Y en este mismo ámbito de la tramitación del expediente de concesión administrativa disponía el párrafo primero del artículo 7 que "todo expediente... se someterá a información pública en la forma y plazo que se determinen reglamentariamente".
Conforme a la disposición final cuarta de la Ley 10/1987 , "el Gobierno... aprobará las disposiciones reglamentarias para el desarrollo de la presente Ley", pero entretanto, y de acuerdo con su disposición transitoria primera, "continuará en vigor el Reglamento General del Servicio Público de Gases Combustibles, aprobado por Decreto 2913/1973, de 26 de octubre ...". Pues bien, este Reglamento, que siguió aplicándose ante la falta de uno nuevo que lo sustituyera, se limitaba a disponer, en cuanto a la tramitación del expediente de concesiones administrativas, que las mismas se tramitarán tras la presentación de una solicitud con los requisitos que especificaba el punto 1 del artículo 10, acompañada del proyecto integrado por los documentos que relacionaba el punto 2 del citado artículo, y que dicho expediente fuera "sometido a información pública en el <
de la provincia y diarios locales o de gran circulación, en el caso de afectar la concesión a más de una provincia, pudiendo durante el plazo de veinte días formular alegaciones o reclamaciones cuantas personas... se consideren perjudicadas en sus derechos..." (párrafo primero del artículo 11). Preveía el párrafo segundo de este artículo que "en el trámite de información pública podrán... presentarse proyectos en competencia, ajustados a lo dispuesto en el artículo 10". Para ese caso disponía el párrafo tercero que se confrontarán las solicitudes previo el informe que señalaba el citado párrafo, y los demás informes que relacionaba en el párrafo cuarto, "otorgándose la concesión a favor del peticionario que presente mayores ventajas en orden a la garantía, importancia, calidad, regularidad y precios de los suministros que hayan de efectuarse, así como cualquier otra razón de interés general".
Finalmente, en cuanto a requisitos de la concesión administrativa, disponía el apartado a) del párrafo segundo del artículo 7 de la Ley 10/1987 , que "sólo podrán otorgarse a Entidades Públicas o privadas que justifiquen documentalmente su capacidad técnica y solvencia económica y financiera para la correcta prestación del servicio solicitado".
Entre los múltiples motivos en que basan sus recursos las actoras figura la desviación de poder. Manifiestan en el fundamento de derecho 12 de las respectivas demandas que "la selección de empresa contratista realizada por medio del acto impugnado no se explica sino como consecuencia de una flagrante desviación de poder...", acreditada, en opinión de los firmantes de las referidas demandas, con las circunstancias que alegan, calificándolas de indicios reveladores de tal anómalo proceder de la Administración; a saber: 1) falta de abstención del Consejero de Industria y Comercio... miembro del Consejo de Administración de <
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