STSJ Andalucía , 28 de Enero de 2000
| Ponente | RAUL HERNANDEZ PARDO |
| ECLI | ES:TSJAND:2000:1361 |
| Número de Recurso | 3250/1995 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 28 de Enero de 2000 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA Nº DE 2.000 SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. MÁLAGA ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE D. ANDRÉS MÁRQUEZ ARANDA MAGISTRADOS Dª. MARÍA TERESA GÓMEZ PASTOR D. RAÚL HERNÁNDEZ PARDO
En la Ciudad de Málaga a veintiocho de enero de dos mil.- Visto por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, constituida para el examen de este caso, ha pronunciado en nombre de S.M. el REY, la siguiente Sentencia en el recurso contencioso administrativo número 3.250 del año 1.995, interpuesto por DOÑA Marí Jose , representado por el Procurador DON MIGUEL LARA DE LA PLAZA, y asistido por el Letrado DOÑA MARÍA DOLORES DE AYNAT BAÑON, contra CONSEJO GENERAL DE COLEGIOS OFICIALES DE FARMACÉUTICOS DE ESPAÑA, representado por el Procurador DON JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ GONZÁLEZ, y asistido de Letrado, siendo parte coadyuvante DON Gonzalo , DOÑA Constanza , DOÑA Eugenia , DOÑA Leonor , DOÑA Melisa , DOÑA Sandra , DOÑA María Rosa , DON Paulino , DOÑA Ángela , DOÑA Elsa , DOÑA Lidia , DON Carlos Miguel , DON Juan Manuel , DOÑA Rita y DON Marco Antonio , representados y defendidos por la Abogada DOÑA ANA NAVARRO LUNA.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON RAÚL HERNÁNDEZ PARDO, quien expresa el parecer de la Sala.
Por el Procurador Sr. Lara de la Plaza, en representación de DOÑA Marí Jose , se interpuso recurso contencioso administrativo contra Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de España, registrándose el recurso con el número 3.250 del año 1.995, y de cuantía indeterminada.
Admitido a trámite, anunciada su incoación y recibido el expediente administrativo se dio traslado a la parte actora para deducir demanda, lo que efectuó en tiempo y forma mediante escrito, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que se suplicaba se dictase sentencia "se estime el recurso, declarando contrarios a derecho y anulando los actos recurridos y concediendo autorización de apertura de la Oficina de Farmacia a mi representada, en el municipio de Torremolinos, para la asistencia del núcleo de población fijado en su solicitud, restantes escritos y presente demanda, en base a la regla general contenida en el párrafo 1º del art. 3 del Real Decreto 909/78 y por el apartado b del párrafo 1º de dicho precepto , imponiendo a las partes demandadas las costas de este Recurso".
Dado traslado al demandado para contestar la demanda, lo efectuó mediante escrito, que en lo sustancial se da por reproducido en el que suplicaba se dictase sentencia "por la que, desestimando el presente recurso, confirme íntegramente los acuerdos impugnados, por su conformidad con el ordenamiento jurídico vigente"; dado igual trámite a la parte codemandada presentó escrito en el que en definitiva suplicaba se dictase sentencia "por la que desestimando el presente recurso, confirme íntegramente los acuerdos impugnados por ser ajustados a derecho".
Recibido el juicio a prueba fueron propuestas y practicadas las que constan en sus respectivas piezas, y no siendo necesaria la celebración del vista pública, pasaron los autos a conclusiones, que evacuaron las partes en tiempo y forma mediante escritos que obran unidos a autos, señalándose seguidamente día para votación y fallo.
En la tramitación de este procedimiento se han observado las exigencias legales.
El objeto del presente recurso contencioso-administrativo es la impugnación de la Resolución del Consejo General de Colegios Oficiales de Farmacéuticos de fecha 20 de abril de 1.995 que confirmaba el acuerdo de la Junta de Gobierno del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Málaga de 19 de septiembre de 1.994 que desestimaba la solicitud de autorización de instalación de una nueva oficina de farmacia en el municipio de Torremolinos, al amparo de lo establecido en el artículo 3.1.b) del Real Decreto 909/1.978, de 14 de abril .
La recurrente solicitó con fecha 17 de marzo de 1.994 autorización de apertura de farmacia para el núcleo de población formado por los siguientes linderos: Norte, DIRECCION000 ; Sur:
PLAYA000 ; Este: AVENIDA000 ; Oeste: desnivel CAMINO000 .
La actora entiende que el núcleo designado es "homogéneo"; y que en él se daría cobertura farmacéutica a más de 2.000 habitantes en la zona, y aunque no ha designado local donde ubicar la oficina de farmacia, existen dentro del núcleo designado múltiples emplazamientos que respetando las distancias mínimas contribuirían a una evidente mejora del servicio público.
La resolución recurrida entiende que: "en el caso presente no concurren los requisitos exigidos por la normativa aplicable para que pueda concederse la autorización pretendida aplicando la norma de excepción contenida en el artículo Tercero, Uno, b), del Real Decreto 909/1.978, de 14 de abril , pues entre el núcleo al que se dice atendería la nueva Farmacia y el casco urbano de Torremolinos no existe la separación exigida por la citada normativa, según la doctrina establecida por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en reiterada jurisprudencia constituida, entre otras muchas, por las Sentencias de 21 y 22 de septiembre y 28 de diciembre de 1.982; 13 de diciembre de 1.983; 30 de marzo de 1.984 y 16 de junio de 1.986 , que niegan la posibilidad de que se autorice la instalación de una nueva farmacia al amparo del precepto citado, cuando, como ocurre en el presente caso, está cubierta la proporción de farmacias/habitantes, pues lo contrario sería tanto como elevar a la categoría de norma general, un precepto que no constituye más que una excepción al régimen normal establecido en la norma reguladora de esta materia, además de que tampoco existen los 2.000 habitantes exigidos por la normativa aplicable".
Por último ha de tenerse presente que esta Sala en sentencia de 23 de mayo de 1.991 (revocada por el Tribunal Supremo con fecha 14 de diciembre de 1.993 al apreciar la inadmisibilidad del recurso por falta de agotamiento de la vía administrativa previa) analizó el fondo de la presente cuestión litigiosa en los términos en que más adelante se expondrán.
Para resolver adecuadamente el presente recurso es preciso recordar, siquiera sea de forma breve, la doctrina general de nuestro Tribunal Supremo sobre la materia. Hay que partir simultáneamente de la vigencia y constitucionalidad del Real Decreto regulador y de la necesidad de interpretarlo de modo flexible de acuerdo con los principios «pro apertura» y «favor libertatis» deducidos de la regulación constitucional vigente respecto al ejercicio profesional. Esta conexión entre ambas...
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