STSJ Navarra , 17 de Mayo de 2002
| Ponente | JOAQUIN MARIA MIQUELEIZ BRONTE |
| ECLI | ES:TSJNA:2002:610 |
| Número de Recurso | 39/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 17 de Mayo de 2002 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A DE A P E L A C I O N Nº
ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE, D. JOAQUIN MIQUELEIZ BRONTE MAGISTRADOS, D. ANTONIO RUBIO PÉREZ D. FELIPE FRESNEDA PLAZA En Pamplona a diecisiete de mayo de dos mil dos. Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº
39/02, correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº UNO de Pamplona en el recurso contencioso-administrativo de procedimiento ordinario nº 118/2000 interpuesto contra Acuerdo de fecha 10 de octubre de 2000, de la Asamblea General Extraordinaria del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra, por el que se deja de financiar el precio de las recetas al Servicio Navarro de Salud-Osasunbidea, y siendo partes como apelante el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra representado y defendido por el Procurador Sr. Martínez Ayala, y como apelado el Gobierno de Navarra, representado y dirigido por su Asesor Jurídico-Letrado, venimos en resolver en base a los siguientes
En fecha de 31-12-2001 se dictó la Sentencia nº 243/2001 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº UNO de Pamplona que declara: "Que debo estimar como estimo, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Letrado del Gobierno de Navarra en nombre de la Comunidad Foral contra el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra, y debo declarar y declaro que el Acuerdo de la Asamblea General Extraordinaria del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra de 10 de octubre de 2.000, no es conforme a Derecho, por lo que se anula; con imposición de las costas a la parte demandada."
Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada.
Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 8 de mayo de 2002.
En la deliberación del presente recurso de apelación discrepa del sentir mayoritario el Ponente Iltmo.
Sr. D. ANTONIO RUBIO PÉREZ, quien anuncia formulará voto particular. Asume la ponencia el Iltmo. Sr. Presidente de la Sala D. JOAQUIN MIQUELEIZ BRONTE quien expresa la opinión mayoritaria.
El presente recurso de apelación se interpone frente a la Sentencia dictada con fecha 31-XII-2001 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de los de Pamplona , por la que se estima el recurso interpuesto por la Comunidad Foral de Navarra frente al acuerdo de 10- Octubre de 2000 adoptado por la Asamblea General Extraordinaria del Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra y cuyo contenido es del tenor literal siguiente: "Se acuerda por mayoría proceder próximamente a dejar de financiar el precio de las recetas al SNS-Osasunbidea por lo que se procederá a cobrar las recetas al usuario y que sea éste quiense dirija al SNS-O para el reembolso del importe, dejando abierta la puerta del diálogo".
La parte apelante funda su recurso de apelación en los siguientes motivos:
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Inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad Foral de Navarra al amparo de lo dispuesto en el artículo 69 a) y c) de la L.J.C.A . por inexistencia de acto administrativo impugnado del que puedan conocer los tribunales de este orden jurisdiccional.
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Por lo anteriormente dicho no era necesaria la motivación del acuerdo por ser inaplicable el artículo 54 de la L.P.A. 30/1992 y en todo caso existir motivación plasmada en el acta que recogió las intervenciones producidas en la Asamblea de 10 octubre de 2000.
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La actividad realizada por una Oficina de Farmacia es una actividad privada de carácter mercantil, y la dispensación del medicamento una compraventa mercantil porlo que el Farmacéutico tiene derecho a cobrar al usuario el precio total del medicamento. El hecho de que se articule un pacto o concierto por el que se fija otra forma de pago mediante la cual se permite al usuario abonar una parte del precio y a la Seguridad Social el resto, no desnaturaliza la actividad por lo que denunciado el pacto, el Farmacéutico tiene pleno derecho a cobrar al usuario la totalidad del precio.
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No existe temeridad ni mala fe procesal que justifique la condena en costas hecha por el juzgador en la Sentencia de instancia.
En relación con la inadmisibilidad del recurso que fue alegada en la instancia y ahora alegada como motivo de apelación de la Sentencia, procede su desestimación, toda vez que el citado acuerdo adoptado el 10-Octubre de 2001 por la Asamblea Extraordinaria del Colegio Oficial de Farmacéuticos constituye un verdadero acto administrativo fiscalizable por la jurisdicción contencioso-administrativa.
El artículo 1º de la L.J.C.A . establece que los juzgados del orden contencioso- administrativo conocerán de las pretensiones que se deduzcan en relación con la actuación de las Administraciones Públicas sujetas al Derecho Administrativo.
El artículo 2º en su letra c) señala que el orden jurisdiccional contencioso-administrativo conocerá de las cuestiones que se susciten en relación con los actos y disposiciones de las Corporaciones de Derecho Público, adoptadas en el ejercicio de funciones públicas. No se cuestiona por la parte apelante que el Colegio Oficial de Farmacéuticos de Navarra sea una Corporación de Derecho Público, sino únicamente pone en tela de juicio que el acuerdo adoptado y recurrido lo haya sido "en el ejercicio de funciones públicas". A juicio de la parte apelante dicho acuerdo carece de dos cualidades esenciales para que tenga la condición de acto administrativo adoptado en el ejercicio de funciones públicas.
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No se adoptó en el ejercicio de una potestad pública.
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No era vinculante.
Ciertamente tales características suelen acompañar o adornar al acto administrativo por lo que es necesario analiar ambos supuestos.
El artículo 43 de la Constitución reconoce el derecho a la protección a la salud y a las prestaciones y servicios necesarios. Parece evidente que la prestación de medicamentos es una parte importante de la protección a la salud. Dicho precepto constitucional ha sido desarrollado, entre otras, por la Ley 14/1986 de Sanidad y por la Ley 25/1990 del medicamento. De lo dispuesto en los artículos 10-14º; 103 de la primera de ellas, y 3;88 y 93 de la segunda , se desprende que las Oficinas de Farmacia están obligadas, es decir, no es una facultad que libremente se lleva a cabo por mor del ejercicio de una profesión, sino que están obligadas por ley a dispensar el medicamento; en segundo lugar tal dispensación debe hacerse en la forma reglamentariamente establecida.
No es éste el momento de analizar si tal acuerdo es o no conforme a derecho, pues ello se analizará posteriormente, pero es evidente que el acuerdo adoptado establece que en un futuro próximo se va a cobrar las recetas íntegramente al usuario; es decir, se va a modificar por primera vez en España desde hace 40 ó 50 años el sistema de dispensación de medicamentos y se hace únicamente en el ámbito territorial de Navarra o por lo menos a esta Sala no le consta se haya hecho nunca en otra parte del territorio nacional.
Parece por tanto que el Colegio apelante sí que está ejercitando una potestad administrativa y ello con independencia de que tenga o no competencia para ello y de que el acto sea o no conforme a derecho.
A mayor abundamiento y aun cuando se admitiera a efectos dialécticos y como hipótesis de trabajo que el acuerdo adoptado el 10-Octubre de 2001 por la Asamblea del Colegio de Farmacéuticos de Navarra no sea un verdadero acto administrativo sino, como dice la parte apelante, sea meramente "la expresión de una voluntad individual, aunque expresada de forma conjunta, de un grupo de farmacéuticos que en ejercicio de sus derechos profesionales, deciden cobrar el importe íntegro de los medicamentos", hay que afirmar que en este supuesto hipotético al avalar el Colegio de Farmacéuticos de Navarra tal "voluntad individual expresada de forma conjunta" crea una apariencia de acto administrativo; máxime si se tiene en cuenta que ha sido aprobado tras la convocatoria en legal forma de una Asamblea General extraordinaria con su orden del día; se notifica al Gobierno de Navarra y se le da publicidad, a través de los medios de comunicación, a la sociedad en general para su conocimiento. En este supuesto hipotético como decimos se ha creado una "apariencia de acto administrativo" que no puede dejar de ser fiscalizable pues la propia declaración de inexistencia exige una declaración judicial de los órganos del orden contencioso- administrativo.
Alega también el Colegio de Farmacéuticos de Navarra que dicho acto no era vinculante; en consecuencia no es acto administrativo.
A juicio de la Sala no todos los actos administrativos tiene que ser vinculantes, y el derecho administrativo da abundantes ejemplos. Así los informes emitidos por un órgano administrativo, son actos administrativos y por regla general no vinculantes. Las autorizaciones concedidas por la Administración tampoco vinculan; pueden llevarse a cabo o no. Pero al margen de ello y como se ha expuesto anteriormente, el Colegio de Farmacéuticos de Navarra ha manifestado su voluntad de que él o los colegiados lo deseen cobren íntegramente las recetas al usuario y tal declaración de voluntad es un acto administrativo con independencia de que se adopte o no por cada Farmacéutico en el ejercicio de su profesión.
El segundo motivo del recurso de apelación se...
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