STSJ Navarra , 30 de Junio de 2004
| Ponente | FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA |
| ECLI | ES:TSJNA:2004:905 |
| Número de Recurso | 170/2002 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 2004 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
S E N T E N C I A Nº 669/2004 ILTMOS. SRES.:
PRESIDENTE, D. IGNACIO MERINO ZALBA MAGISTRADOS, D. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA En Pamplona a Treinta de Junio de Dos Mil Cuatro.
La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, ha visto los autos del recurso contencioso- administrativo nº 170/02 interpuesto contra el Acuerdo del Gobierno de Navarra de fecha 29-10- 2001, que desestima el recurso de alzada, interpuesto por la recurrente frente a la resolución 691/01 de 15 de junio del Director General de Salud que autoriza a D. Vicente el traslado de su oficina de famacia en Tudela, en los que han sido partes como demandante D. Javier representado por el Procurador Sr. Martínez Ayala y defendido por el Abogado Sr. Martínez Merino, y como demandado el Gobierno de Navarra representado y defendido por su Asesor Jurídico y viene en resolver en base a los siguientes Antecedentes de Hecho y Fundamentos de Derecho.
Interpuesto el recurso contencioso-administrativo y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia estimatoria de sus pretensiones.
El Abogado de la parte demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia desestimatoria por la que se confirmase el acto recurrido.
Por auto que consta en el procedimiento se acordó el recibimiento a prueba del recurso, con el resultado que obrante en autos.
Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y fallo cuando por turno le correspondiera así se verificó , como obra en autos, teniendo lugar el día 30-6-2004.
Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Especialista de lo Contencioso-Administrativo D. FRANCISCO JAVIER PUEYO CALLEJA, quien expresa el parecer de la Sala.
A través de este recurso contencioso-administrativo se impugna el Acuerdo del Gobierno de Navarra de fecha 29-10-2001, que desestima el recurso de alzada, interpuesto por la recurrente frente a la resolución 691/01 de 15 de junio del Director General de Salud que autoriza a D. Vicente el traslado de su oficina de farmacia en Tudela .
Antes de entrar en la cuestión decisiva de este recurso contencioso debe hacerse referencia a las alegaciones que hace el demandante sobre la inconstitucionalidad e infracciones en relación a la Ley Foral 12/2000 . Ya en la Sentencia de fecha 31-12-2003 (Rc 202/02 Ponente Magistrado Ilmo. J.A Fernández) se daba contestación a tal planteamiento. Reproducimos los argumentos de la citada Sentencia para desestimar las alegaciones aquí planteadas: "
Estamos ante un supuesto de traslado de oficina de farmacia, no de apertura de un nuevo establecimiento, con lo cual no vienen al caso las consideraciones de la recurrente, y también de la codemandada, sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad del régimen de apertura introducidos por la Ley Foral 12/2000 de 16 de Noviembre de Atención Farmacéutica .
Si vienen en cambio al caso las disposiciones sobre distancias mínimas entre oficinas de farmacia, pues su finalidad quedaría frustrada si en el caso de traslado no se respetasen las mismas distancias a que como mínimo está sujeta la apertura.
El artículo 2-4 de la Ley 16/1997 de 25 de Abril de regulación de servicios de las oficinas de farmacia dispone que la distancia mínima entre oficinas de farmacia, teniendo en cuenta criterios geográficos y de dispersión de la población será con carácter general de 250 metros. Las Comunidades Autónomas en función de la concentración de la población podrán autorizar distancias menores entre las mismas; asimismo, las Comunidades Autónomas podrán establecer limitaciones a la instalación de oficinas de farmacia en la proximidad de los centros sanitarios.
El artículo 27-3 de la Ley Foral 12/2000 regula la cuestión en los términos siguientes:
"La distancia entre todas las oficinas de farmacia que se autoricen en virtud de lo establecido en la presente Ley Foral será como mínimo de 150 metros, medidos por el camino peatonal más corto".
Si la norma estatal tuviese el carácter de básica, podría haber contradicción entre ella y la norma foral, ya que la menor distancia establecida por la segunda también con carácter general no se acomoda a las previsiones de la norma estatal, esto es en función de la concentración de la población.
No puede pensarse que la concentración de la población es tan homogénea en todo el territorio de la Comunidad Foral que lo que parece un criterio particular para la fijación de la distancia mínima entre oficinas se pueda convertir en un criterio general.
Ahora bien, la disposición final 1º de la Ley 16/1997 no declara básico el apartado 4 del artículo 2, y si, en cambio, los aparados 1,2 y 5 de ese precepto .
Aunque el precepto presente la estructura propia de un precepto básico, antes que a su propia configuración hay que atender a la voluntad del legislador cuando ésta, aunque interpretada a sensu contrariu, ha sido la de no declarar básico el apartado en cuestión.
Por lo tanto, las Comunidades Autónomas podrán establecer distancias inferiores a la de 250 metros no sólo en función de la concentración de la población, sino con carácter general.
A lo sumo podrá considerarse condición básica la adecuación de las distancias, inferiores a la de 250 metros, a los fines de la ordenación farmacéutica; quiere esto decir que las distancias que se establezcan han de responder a criterios como los recogidos en el artículo 2.2 de la Ley Estatal (accesibilidad, calidad del servicio y suministro suficiente de los medicamentos) pues en caso contrario no serían conformes a los fines de la planificación.
Dijimos en la sentencia de 17 de julio de 2003 (Recurso 1.038/2001) que el artículo 24.3 de la Ley Foral 12/2.000 dispone que "tiene la consideración de requisito previo y necesario para la autorización de una nueva oficina de farmacia que todas y cada una de las Zonas Básicas de salud tengan cubiertas las previsiones mínimas resultantes de aplicar los criterios de planificación previstas en la Sección Tercera del presente capitulo.
En términos tan claros ("((la autorización de una nueva oficina de farmacia(. ") no puede admitirse la interpretación de la recurrente.
Es la apertura de nuevos establecimientos y no el traslado de las ya existentes la que esta supeditada a la previsión de mínimos, y tal es así, que el artículo 25 de la misma Ley no establece igual requisito para el traslado de las oficinas ya abiertas y si alguna duda ofreciese, -claro está que no- el precepto citado y sus concordantes como el 26, quedaría totalmente despejada con la exposición de motivos de la Ley sobre la finalidad de la ordenación farmacéutica de mínimos establecida.
Considerada esa finalidad ningún sentido tendría supeditar la autorización del traslado al cumplimiento del requisito previo fijado por los preceptos de comentario Además, las previsiones de mínimos deben entenderse cubiertas una vez esté resuelto el concurso para la provisión de farmacias en las zonas y localidades incluidas en la relación de preferentes, aunque esa resolución no sea firme o se haya suspendido su ejecutividad.
Atendida la finalidad de ese régimen de autorización, su preferencia sobre el de libre apertura, no puede demorarse la aplicación de éste último en casos como los señalados o en los de concurso declarado desierto y autorización caducada sin que se produzca de rebote el efecto contrario.
Con la misma o mayor razón cuando autorizada ya la apertura esta aún no se ha producido.
Con el mismo fundamento también podemos citar las sentencia de esta Sala de 30-5-2003(Rc 175/02);19-9-2003(Rc 761/01) y de 24-10-2003 (Rec. 178/02).
TERCERO Respecto al traslado de oficinas cuya apertura se...
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