STSJ Asturias , 10 de Febrero de 2003
| Ponente | JOSE MANUEL BUJAN ALVAREZ |
| ECLI | ES:TSJAS:2003:598 |
| Número de Recurso | 1334/1998 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Fecha de Resolución | 10 de Febrero de 2003 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION SEGUNDA RECURSO: 1.334/98 RECURRENTE: D. Benjamín RECURRIDO: DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL ABOGADO DEL ESTADO SENTENCIA NÚM. 82/03 ILMO. SR. PRESIDENTE D. LUIS QUEROL CARCELLER ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D. JULIO LUIS GALLEGO OTERO D. JOSE MANUEL BUJAN ALVAREZ En OVIEDO, a diez de febrero de dos mil tres.
Vistos por la Sala, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados relacionados al margen, los autos del recurso contencioso-administrativo número 1.334 del año 1998, seguido por los trámites que en materia de personal se establecían en los art. 113 y ss de la Ley reguladora de esta Jurisdicción de 1956, vigente a la fecha de interposición del recurso, interpuesto por D. Benjamín , Guardia Civil, actuando en su propio nombre y representación; contra la circular número 01 de 6 de marzo de 1.998, sobre normas para el tratamiento de horas de servicio y puertas de 24 horas, dictada el 27 de febrero de 1998, por el Iltmo. Sr. Subdirector General de Personal de la Guardia Civil, siendo conforme con la misma el Iltmo. Sr. Director General de la Guardia Civil y publicada en el Boletín Oficial del Cuerpo número 7 de 10 de marzo de 1998.
Ha sido parte la DIRECCION GENERAL DE LA GUARDIA CIVIL, representado por el Abogado del Estado.
Admitido el recurso y previos los oportunos trámites procedimentales, se confirió traslado a la parte actora para que, en el término de quince días formalizara la demanda, lo que llevó a efecto mediante el pertinente escrito de fecha 8 de febrero de 1999, en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó oportunos, terminó solicitando que se dicte sentencia, por la que se estime la anulación, por ser contraria a derecho, de la Circular número 01 de 6 de Marzo de 1.998, de la Dirección General de la Guardia Civil, en su totalidad por no tener potestad reglamentaria el Director
General de la Guardia Civil, y particularmente, en todo aquello relacionado, con la no contabilización de las 24 horas por servicio de Puertas, como horas de prestación de servicio para el computo semanal o mensual, o en su defecto, que sean retribuidas, por la Administración, como horas extraordinarias, con una cantidad de un 75% superior a la hora ordinaria, por aplicación analógica del derecho. Condene a la Administración a una indemnización igual a la remuneración de las horas de servicio de Puertas, -realizadas por el recurrente desde la entrada en vigor de la Circular-, retribuidas con una cantidad razonable, en un 75% superior a la hora ordinaria.
Por medio de otrosí solicitó el recibimiento del recurso a prueba.
Formalizada la demanda se dió traslado de la misma a la parte demandada para que la contestara en el plazo de quince días, lo que realizó, alegando los hechos y fundamentos jurídicos que estimó pertinentes, solicitando se dicte sentencia en la que declarada la conformidad a Derecho de la Resolución impugnada, se desestime el presente recurso.
Recibido el recurso a prueba, se practicaron las propuestas por las partes y admitidas con el resultado que obra en autos.
Se señaló para la votación y fallo del presente recurso el cuatro de febrero pasado, en que tuvo lugar dicho acto. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL BUJAN ALVAREZ.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso- administrativo la impugnación, por parte de D. Benjamín , funcionario del Cuerpo de la Guardia Civil, de la Circular número 1 de 6 marzo de 1998, sobre normas para el tratamiento de horas de servicio y puertas de 24 horas, dictada el 27 de febrero de 1.998 por el Iltmo. Sr. Subdirector General de Personal de la Guardia Civil, siendo conforme con la misma el Iltmo. Sr. Director General de la Guardia Civil y publicada en el Boletín Oficial del Cuerpo número 7 de 10 de marzo de 1.998.
La impugnación formulada se dirige contra la Circular globalmente, en su totalidad, por entender el recurrente que el Director General de la Guardia Civil carece de potestad reglamentaria y, más en concreto, contra todo lo relacionado con la no contabilización de las 24 horas por servicio de puertas, como horas de prestación de servicio para el cómputo semanal o mensual. Así, interesa la anulación general o particular de dicha circular o que, en su defecto, las horas sean retribuidas como extraordinarias en un 75 por ciento superior a las horas ordinarias por aplicación analógica del Derecho; y que al recurrente se le abone una indemnización desde la entrada en vigor de la Circular por las horas realizadas en ese concepto y con el indicado porcentaje.
Basa sus peticiones: a) por una parte, y en lo que atañe a la anulación de la Circular, en la consideración de la incompetencia de la Dirección General para dictar disposiciones reguladoras sobre retribuciones y cómputo de horas por los servicios realizados por los funcionarios. Cita en su apoyo la Ley 50/97, de 27 de noviembre, del Gobierno y el artículo 6.5 de la LO. 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad; b) por otra, denuncia infracción de jerarquia normativa (arts. 9.1 y 3 CE) y diversos Tratados Internacionales así como los arts. 35.1 y 40.2 CE, toda vez que la Circular que se recurre establece unos excesos horarios no retribuidos de forma digna.
Cita en su apoyo las normas contenidas en la Orden General n° 37 de 23 de Septiembre de 1997 sobre regulación del régimen de prestación del servicio en su art. 5.1 y en el art. 5.8 de la Orden General n°
1 de 22 de enero de 1998, de Instrucciones Provisionales sobre los Servicios de Guardia y el Cómputo de las horas de Servicio dedicadas a desarrollar los Planes de Instrucción, las actividades de Régimen Interior y durante las Comisiones de Servicio. Cierra su bloque impugnativo haciendo referencia al artículo 2, apartados 1°y 2° de la Circular.
Por su parte, el Abogado del Estado se opone a la demanda, interesando la inadmisión parcial del recurso por extemporáneo, en concreto de las pretensiones distintas de las que se refieren a las retribuciones de los Servicios de Puertas. En cuanto a la pretensión de retribuir las guardias como "horas extraordinarias", alega que resulta improcedente toda vez que el recurrente se halla sujeto al régimen estatutario propio de un Guardia Civil, de manera que sus retribuciones son las establecidas por el art. 23 de la Ley 30/84, disposiciones de desarrollo - en particular Real Decreto 311/88 - y la ley de presupuesto de cada ejercicio, no procediendo tampoco la indemnización al no determinar si en cada uno de los servicios se infringió la Orden General y los límites de horarios.
Alegada la inadmisibilidad parcial del recurso por parte del Abogado del Estado en base a una supuesta extemporaneidad del mismo, dicha cuestión ha de ser examinada con carácter prioritario por afectar al orden público procesal. A ello hay que oponer el hecho de que cuando se interpuso el presente recurso contencioso-administrativo, el 27 de abril de 1998, la Ley Jurisdiccional vigente en este Orden Contencioso-Administrativo, era la de 27 de diciembre de 1956 que no contemplaba la posibilidad abierta de tal clase de inadmisibílidad, posible ahora a través del mecanismo introducido por la Ley 29/1998, de 13 de julio en su Disposición Transitoria Segunda apartado 2. Sin embargo tal causa de inadmisibilidad, ex art. 69.e) de la Ley 29/98, no puede ser aceptada toda vez que el...
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