STSJ Galicia 197/2020, 25 de Septiembre de 2020
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 25 Septiembre 2020 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Galicia, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 197/2020 |
T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.3
A CORUÑA
SENTENCIA: 00197/2020
PONENTE: Dª. CRISTINA MARIA PAZ EIROA
RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 7247/2019
RECURRENTE:FEGABUS FEDERACION GALLEGA SERVICIO DE TRANSPORTES EN AUTO, FEDERACION GALLEGA DE ASOCIACIONES DE TRANSPORTE DE VIAJEROS EN AUTOCAR, ANETRA-GALICIA, FEGATRAVI
Procurador: MARIA TRILLO DEL VALLE
Letrado: ROSARIO PEREZ RODRIGUEZ
ADMINISTRACION DEMANDADA:CONSELLERIA DE INFRAESTRUCTURAS E MOBILIDADE
Procurador:
Letrado ABOGACIA DE LA COMUNIDAD
EN NOMBRE DEL REY
La Sección 003 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la
SENTENCIA
Ilmos. Sres. e Ilma. Sra
Francisco Javier Cambón García presidente
Juan Bautista Quintas Rodríguez
Cristina María Paz Eiroa
En la ciudad de La Coruña, a 25 de septiembre de 2020.
Esta Sala ha visto el recurso ordinario número 7247/2019, sustanciado por el procedimiento ordinario regulado en el Capítulo I del Título IV de la Ley 29/98, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, que ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha promovido la procuradora doña María Trillo del Valle, en nombre y representación de la Federación Gallega de Servicios de Transporte en Autobús (FEGABÚS) y de la Federación Gallega de Transporte de Viajeros (FEGATRAVI), contra la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia de 23 de mayo de 2019 que desestima el recurso especial en materia de contratación número 101/2019 interpuesto contra los pliegos de la concesión del servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carreteras (lotes XG600 a XG743) de la Consejería de Infraestructuras y Movilidad, expediente 1/2019 DXM.
Es Ponente la Ilma. Sra. Doña Cristina María Paz Eiroa.
La procuradora doña María Trillo del Valle, en nombre y representación de la Federación Gallega de Servicios de Transporte en Autobús (FEGABÚS) y de la Federación Gallega de Transporte de Viajeros (FEGATRAVI), interpuso ante esta Sala recurso contencioso-administrativo contra la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia de 23 de mayo de 2019 que desestima el recurso especial en materia de contratación número 101/2019 interpuesto contra los pliegos de la concesión del servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carreteras (lotes XG600 a XG743) de la Consejería de Infraestructuras y Movilidad, expediente 1/2019 DXM, que se tuvo por interpuesto por decreto de 25/06/2019 por el que se acordó requerir a la Administración la remisión del expediente administrativo en la forma y plazos determinados en el artículo 48 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa y ordenarle que practicase los requerimientos previstos en el artículo 49 de la misma.
- Recibido y examinado el expediente, por diligencia de 02/09/2019 se ordenó la entrega de copia a la recurrente para que dedujese demanda en el plazo de veinte días. La procuradora doña María Trillo del Valle, en la representación dicha, presentó escrito de demanda con fecha 19/09/2019 por el que, después de consignar los hechos y los fundamentos de Derecho que estimaba convenientes, suplicaba que se "declare que no es conforme a Derecho y anule el pliego de condiciones de la concesión de servicio de transporte regular de viajeros de uso general por carretera (lotes XG600 a XG743), licitada por la Consellería de Infraestructuras y Movilidad de la Xunta de Galicia (expediente de contratación núm. 1/2019 DXM), y los proyectos de explotación de los servicios objeto del contrato, anexos al referido pliego, así como la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia núm. 116/2019, de 23 de mayo, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación núm. 101/2019".
Por diligencia de 02/10/2019, se ordenó el traslado de la demanda a la demandada para que la contestase en el plazo de veinte días. El Letrado de la Xunta de Galicia presentó escrito el 27/01/2020 pidiendo, después de alegar lo que estimó oportuno, que se "desestime a demanda, con imposición de custas á recorrente".
Por auto de 09/03/2020, se decidió sobre la prueba y se acordó el trámite de conclusiones escritas, con el resultado de autos.
Por providencia de 08/07/2020 se declararon los autos conclusos, pendientes de señalamiento para votación y fallo, que se efectuó por providencia de 10/09/2020 señalando el día 25 del mismo año al efecto.
En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales.
El objeto del recurso es la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia de 23 de mayo de 2019 que desestima el recurso especial en materia de contratación número 101/2019 interpuesto contra los pliegos de la concesión del servicio público de transporte regular de viajeros de uso general por carreteras (lotes XG600 a XG743) de la Consejería de Infraestructuras y Movilidad, expediente 1/2019 DXM.
La demandante pide que el tribunal "declare que no es conforme a Derecho y anule el pliego de condiciones de la concesión de servicio de transporte regular de viajeros de uso general por carretera (lotes XG600 a XG743), licitada por la Consellería de Infraestructuras y Movilidad de la Xunta de Galicia (expediente de contratación núm. 1/2019 DXM), y los proyectos de explotación de los servicios objeto del contrato, anexos al referido pliego, así como la resolución del Tribunal Administrativo de Contratación Pública de la Comunidad Autónoma de Galicia núm. 116/2019, de 23 de mayo, por la que se desestima el recurso especial en materia de contratación núm. 101/2019" - suplico de la demanda-.
En justificación de la pretensión, en la demanda se alega:
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Ilegalidad de la afectación de servicios objeto de contratos en vigor. Se incluyen servicios de transporte escolar objeto de contratos vigentes por el art. 2.1 de la Ley 5/2009 hasta el 31/12/2020 sin ley posterior que ampare su resolución anticipada porque la Administración no justificó la concurrencia de causa de resolución del art. 88.1 de la Ley 12/2014 en el procedimiento de resolución de algunos y la Ley 2/2017 no deroga expresamente la ley 5/2009.
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Errónea calificación del contrato y del régimen jurídico aplicable al mismo e ilegalidad de la prima por la calidad de la prestación del servicio. En la prestación del servicio de transporte escolar gratuito "difícilmente se puede entender" que se produzca la transferencia del riesgo operacional al contratista dado que el abono a este de una cantidad preestablecida en función de la reserva de plazas de cada curso elimina la exposición real a las incertidumbres del mercado, y el abono de una prima por la calidad de la prestación del servicio es de "dudosa legalidad" y no altera la ausencia de transferencia del riesgo. "No parece que" la retribución se pueda hacer depender del cumplimiento de los estándares de calidad y disponibilidad del servicio: la menor retribución sería una "penalidad" por cumplimiento defectuoso del nivel de calidad. "No se aprecia qué" relación existe entre la calidad y el uso efectivo ni en qué sentido esto es una medida de fidelización toda vez que esta depende de la Administración, que fija el nivel de calidad exigible en el pliego. "No parece razonable pensar que" el uso efectivo de las plazas reservadas por parte de los usuarios dependa primordialmente del nivel de calidad del servicio sino de otros factores como las faltas puntuales de asistencia o el uso ocasional de medios de transporte alternativos.
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Ilegalidad de la determinación del presupuesto base de licitación y del precio del contrato porque, como se acredita con el informe pericial económico que se adjunta, en muchos de los lotes los costes son muy superiores a las estimaciones de gastos de los proyectos "si se atiende a los criterios del Observatorio de Costes de Transporte de Viajeros en Autocar que elabora el Ministerio de Fomento y que los proyectos dicen haber aplicado". Incremento de tarifas un 1 % anual contrarrestado por la caída continuada de usuarios e incremento de los costes de 1,2 % anual altamente improbable vista la evolución del precio de los combustibles y de los costes de personal; sistema de actualización de los ingresos en función de los índices de precios de consumo no ajustado a la Ley 2/2015 y el Real Decreto 55/2017 de desindexación de la economía; cálculo de los medios materiales y humanos por debajo de lo que exigiría el correcto cumplimiento de las condiciones de los proyectos; y beneficio industrial, cifrado en un 6%, notablemente inferior a la media del aplicado en las licitaciones del sector y calculado excluyendo los gastos generales y minorándolos artificialmente al subsumir los costes de personal de oficina y taller en los gastos generales a diferencia de los pliegos de los concursos del Ministerio de Fomento y de otras Comunidades autónomas.
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Vulneración de las normas sobre infracción de las condiciones de subrogación en contratos de trabajo. La información del art. 130. 1 de la LCSP resulta imprecisa e incompleta, lo que dificulta a los licitadores conocer el alcance real de la obligación de subrogación y sus consecuencias sobre los costes laborales que habrían de asumir. Se identifica qué contratos anteriores tienen por objeto los servicios que se incluyen en los lotes del nuevo contrato y se añade la información suministrada por las empresas contratistas sobre el personal adscrito a dichos servicios, pero no se lleva a cabo un estudio...
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