STSJ Comunidad de Madrid 253/2020, 12 de Marzo de 2020
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS GUILLO SANCHEZ-GALIANO |
| ECLI | ES:TSJM:2020:6755 |
| Número de Recurso | 280/2018 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 253/2020 |
| Fecha de Resolución | 12 de Marzo de 2020 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2018/0010572
Procedimiento Ordinario 280/2018 E - 03
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 280/2018
SENTENCIA Nº 253/2020
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano
Magistrados:
D. Rafael Botella García-Lastra
Doña María Dolores Galindo Gil
En la Villa de Madrid, a 12 de marzo de 2020.
VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 280/2018 formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por don Gaspar representado por el Procurador don José Luis Barragués Fernández en reclamación de cantidad, contra resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa de fecha 13/3/2018 desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución de fecha 19/12/2017 en la que se acordó desestimar la solicitud instada sobre reducción indemnización por residencia practicada, como consecuencia de reducción de jornada por cuidado de un hijo mayor de edad con discapacidad y necesitado de especial protección desde el 15 de noviembre de 2015, cuantificando la pretensión en 932,47 euros.
Ha sido parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Abogado del Estado.
Interpuesto el Recurso en fecha 9/5/2018, se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, presentando la misma en fecha 25/6/2018, expresando en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando la estimación del recurso formulado y por tanto se anulen las resoluciones impugnadas, declarando no ajustados a Derecho los descuentos realizados en concepto de indemnización por residencia que le habían sido descontados al recurrente militar destinado en el Grupo de Regulares nº 54 de Ceuta, durante el tiempo de disfrute de la reducción de jornada durante el tiempo de dicho disfrute por cuidado directo de una persona mayor que requiere especial dedicación o discapacitado, acordándose proceder a abonar al recurrente las cantidades dejadas de percibir en concepto de indemnización por residencia, que vienen siendo descontadas durante el tiempo de disfrute de la reducción de jornada descrita, dentro del plazo de prescripción que dispone la LGP desde que se realizó la reclamación el 5 de diciembre de 2017, más los intereses legales correspondientes y, en consecuencia que no se le detraigan en un futuro por ese concepto, determinándose la cantidad final a abonar en ejecución de sentencia.
El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda en fecha 13/07/2018, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmarse la resolución recurrida.
En fecha 13/07/2018 recayó Decreto de cuantía. Tramitado el procedimiento con el resultado que es de ver en autos, quedando el pleito concluso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, notificándose a las partes según consta en las actuaciones.
Mediante providencia de fecha 13/12/2019, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 5/2/2020, fecha en la que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Amparo Guilló Sánchez-Galiano, quien expresa el parecer de la Sección.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa de 13/3/2018 desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución de fecha 19/12/2017 en la que se acordó desestimar la solicitud instada sobre reducción indemnización por residencia practicada, como consecuencia de reducción de jornada por cuidado de un hijo mayor de edad con discapacidad y necesitado de especial protección desde el 15 de noviembre de 2015, cuantificando la pretensión en 932,47 euros.
Se solicita según el tenor literal del suplico de la demanda que sean anuladas las dos resoluciones impugnadas declarando no ajustados a Derecho los descuentos realizados en la indemnización por residencia durante el tiempo de disfrute de reducción de jornada por guarda de uno de sus hijos mayor de edad discapacitado y necesitado de especial protección, acordándose proceder a abonar al recurrente las cantidades dejadas de percibir retrotrayéndose esos efectos desde el 15 de noviembre de 2017, fecha de comienzo del disfrute de la reducción de jornada, dentro del plazo de prescripción de la LGP y en consecuencia no se le detraigan en el futuro por ese concepto, determinándose la cantidad en ejecución de sentencia.
Se postula por la parte recurrente una pretensión anulatoria consistente en que se anule la Resolución objeto del Recurso, citando Sentencias de diferentes Tribunales Superiores de Justicia. Sostiene la parte recurrente que la indemnización por residencia, en este caso en Ceuta, no puede tenerse en cuenta en la forma en que se aplica. Añade a lo anterior que resulta evidente que la indemnización por residencia que se percibe, tiene carácter objetivo y viene a indemnizar las especiales circunstancias que rodean la plaza que se ocupa, circunstancias que no concurren en otros militares, retribuyendo zonas catalogadas, al margen del tiempo de prestación de servicios, siendo de carácter indemnizatorio por lo que no puede verse reducida. En este sentido cita la OM 12/2006 que aprueba normas sobre horario vacaciones y licencias en los casos en que se concede una reducción de jornada se establece una reducción proporcional de sus retribuciones básicas y complementarias. Que el RD 1314/2005 distingue entre retribuciones básicas y complementarias y ayudas e indemnizaciones.
Se ha opuesto la Abogacía del Estado en la representación que ostenta en la contestación a la demanda expresando lo siguiente: que la indemnización forma parte de las retribuciones, citando el Decreto del MH de 261/71 y la Resolución de 25/5/2010 de la Secretaría de Estado de Presupuestos, citando SAN de 10/2/2016. Solicita la desestimación de la demanda y la expresa imposición de costas.
Ante todo se ha de reseñar que esta misma Sala y Sección ha dictado Sentencia en el PO 387/2016 de fecha 21 de noviembre de 2017 sobre asunto idéntico al que ahora se plantea, así como en el PO 393/2016 de fecha 21 de septiembre de 2017 y en el PO390/2016, por lo que la unidad de doctrina determina que debamos mantener lo ya señalado en dichas Sentencias. Dijimos allí y ahora reiteramos, lo siguiente:
"...Debemos señalar STS de este Tribunal Superior de Justicia del año 2010, recientes Sentencias del TSJ de Canarias, Sede Tenerife de fecha 22/3/2016 en la que se acoge la pretensión instada, para caso idéntico. Esta doctrina ha sido acogida por esta Sección en reciente pronunciamientos: PO 79/2016 y en Sentencia dictada en el PO 393/2016 de fecha 21/9/2017 en la que se dijo:
‹ (...) "La parte actora solicita la anulación de la resolución impugnada y pide que se le abonen las cantidades descontadas en concepto de indemnización por residencia durante el tiempo que disfrutó de reducción de jornada por guarda legal de hijo menor de 12 años, retrotrayéndose esos efectos a la fecha en que empezó dicho disfrute.
Defiende que la indemnización por residencia no es una retribución salarial sino de naturaleza "compensatoria" y por ello no retributiva, por lo que considera que no se le puede aplicar la reducción expresada en la Orden Ministerial DEF/253/2015. (...)
El artículo 6 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero , sobre indemnización por residencia, establece que "el personal que tenga reducido su sueldo por reducciones o equivalencias de jornada, percibirá la indemnización por residencia disminuida en la misma proporción". Una interpretación literal del precepto nos lleva a la consecuencia de reducir el suelo en todos los casos de reducción de jornada. Pero veamos cuál es la norma habilitante de la potestad reglamentaria para así mejor poder interpretar el precepto.
En su exposición de motivos se dice que es la ley 31/1965, de 4 de mayo, sobre retribuciones de los funcionarios de la Administración Civil del Estado, en su disposición final octava, la que autoriza al Gobierno para que "regule, modifique, suprima o acomode al régimen establecido por esta Ley las asignaciones por...
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