STSJ Andalucía 1125/2019, 17 de Julio de 2019
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1125/2019 |
| Fecha | 17 Julio 2019 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA. (SEDE DE SEVILLA). SALA DE LO CONTENCIOSOADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA
Apelación 658/2019
Juzgado de lo contencioso-administrativo número 13 de Sevilla. Recurso numero 138/2017 .
SENTENCIA
Ilma. Sra. Presidenta
Doña María Luisa Alejandre Durán
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Roberto Iriarte Miguel
Don Pedro Luis Roás Martín
En la ciudad de Sevilla, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla ha visto la apelación referida en el encabezamiento interpuesta por LABORATORIOS DAVUR, S.L.U., representado por el Sr. Procurador Don Manuel Martín Navarro, contra la sentencia de 30 de enero de 2019, dictada por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número trece de Sevilla, en el recurso seguido ante el mismo bajo el número 138/2017, que desestimaba el recurso contencioso-administrativo formulado frente a la resolución de fecha 20-2-2017, que acordó inadmitir el recurso de alzada interpuesto en fecha 19-01-2017 contra la resolución de 15- 12-2016, dictada por el Director Gerente del SAS que aprobó el listado de medicamentos seleccionados de la convocatoria efectuada por Resolución de 28-10-2016 de selección de los medicamentos relacionados en el Anexo I, a dispensar por las oficias de farmacia de Andalucía, cuando sean prescritos o indicados por principio activo en las recetas médicas y órdenes de dispensación oficiales del Sistema Nacional de Salud; habiéndose formalizado oposición frente al anterior por parte del Letrado de la Administración Sanitaria, que actúa en nombre y representación del SERVICIO ANDALUZ DE SALUD, y la entidad INDUSTRIA QUÍMICA Y FARMACÉUTICA VIR, S.A (LABORATORIOS VIR), LABORATORIOS MEDICAMENTOS INTERNACIONALES, S.A (MEDINSA) y ARISTO PHARMA IBERIA, S.L (ARISTO), representadas por el Sr. Procurador D. Mauricio Gordillo Cañas, que asimismo formuló adhesión al anterior recurso de apelación, así como la entidad CIPLA EUROPE NV, representada por el Sr. Procurador Don Ángel Onrubia Baturone. Es ponente el Ilmo. Sr. Don Pedro Luis Roás Martín.
Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Número 13 de Sevilla, se dictó sentencia en el recurso 138/17.
Interpuesto recurso de apelación, del escrito de la parte recurrente se dio traslado en el Juzgado a las demás partes, que formularon oposición frente al anterior así como adhesión en el caso de la entidad INDUSTRIA QUÍMICA Y FARMACÉUTICA VIR, S.A (LABORATORIOS VIR), LABORATORIOS MEDICAMENTOS INTERNACIONALES, S.A (MEDINSA) y ARISTO PHARMA IBERIA, S.L (ARISTO), de la que igualmente se formuló traslado a la parte recurrente. Posteriormente, se han remitido las actuaciones a este Tribunal para su resolución.
Se señaló para votación y fallo el día 15 de julio de 2019, fecha en que tuvo lugar la deliberación y votación.
Alega en primer término la recurrente en su apelación la incongruencia omisiva en que incurre la sentencia apelada, al no abordar el examen de la infracción de normas de derecho comunitario alegadas, en relación con la regulación de las libertades de competencia y de circulación de mercancías. Por otra parte, sostiene la falta de motivación de la sentencia apelada en relación con la infracción de las normas comunitarias de contratación pública, toda vez que los convenios suscritos entre el SAS y los laboratorios seleccionados por las Resoluciones impugnadas presentaban los caracteres exigidos por dicha doctrina comunitaria para ser calificados como verdaderos contratos públicos. Y, estima esta parte que las sentencias del TJUE que se citan introducen y consolidan criterios muy relevantes a la hora de calificar un determinado negocio jurídico como contrato público, que, en el supuesto de autos, determinan la inclusión de los convenios resultantes del procedimiento de selección de medicamentos en la categoría de los contratos administrativo sujetos al régimen jurídico de los contratos públicos y, consecuentemente, su sumisión a las normas y principios propios de la contratación pública. Denuncia asimismo la apelante la falta de motivación de la sentencia apelada, en relación con los vicios de constitucionalidad alegados, que no fueron resueltas y juzgadas por el Tribunal Constitucional en su sentencia n° 201/2016, dado que las mismas fueron formuladas con posterioridad, acerca de la conveniencia de ampliar el parámetro de validez constitucional a tres nuevos preceptos, concretamente los artículos 91.3, 91.5 y 92.1 párrafo 5º del Real Decreto Legislativo 1/2015, de 24 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Garantías y Uso Racional de los Medicamentos y Productos Sanitarios. Alega también la recurrente que la sentencia apelada incurre en error al examinar los vicios de legalidad ordinaria denunciados, en concreto las infracciones de los artículos 60 bis. 4 de la Ley de Farmacia de Andalucía, porque el SAS procedió a la selección de laboratorios farmacéuticos que no acreditaron previamente haber llevado a cabo la fabricación previa de medicamentos exigida por dicho precepto, y la infracción del apartado 8 del artículo 60 bis de la misma norma, pues el SAS procedió a la selección de más de un medicamento para una misma formulación, sin acreditar las circunstancias excepcionales a que se refiere dicho precepto, y porque, no obstante lo anterior, permitió que uno solo de los laboratorios seleccionados se convirtiera en suministrador único en todo el territorio de Andalucía, cuando se había previsto la selección de dos y hasta tres medicamentos para su formulación o principio activo, volviéndose a conculcar con ello el propio apartado 8. Y, por último, sostiene que no concurre el vicio de la desviación procesal en la formulación de la petición de resarcimiento de daños y perjuicios, pues no puede entenderse como impedimento no haber incluido expresamente en el recurso planteado en vía administrativa la pretensión relativa a la indemnización, al tratarse de una consecuencia de la anulación de las Resoluciones impugnadas y del ejercicio de una pretensión de plena jurisdicción.
En su adhesión al recurso de apelación, insiste la ya referida codemandada en la falta de legitimación activa de la asociación actora.
Comenzando por el análisis de la cuestión relativa a la legitimación activa de la entidad actora para impugnar la convocatoria y resolución del proceso de selección de medicamentos, debe estarse a los razonamientos que ya han sido expuestos por esta misma Sección, entre otras en su sentencia de 12 de marzo de 2019, recurso de apelación número 997/2018. Así se decía, " En base a esas consideraciones sobre los defectos de las resoluciones impugnadas, el actor estima que se le genera un perjuicio, cuantificable económicamente y decide no participar. Es cierto que ha tenido la libertad de elegir entre participar o no. Pero también es cierto que el hecho cierto de que exista una convocatoria y una subasta de medicamentos que altera el régimen hasta entonces existente en cuanto a la comercialización de esos productos, puede afectar económicamente a la actora.
La actora es, como resulta indudable, titular de autorizaciones de comercialización de medicamentos. En base a ello ofrecía al sistema de salud dichos productos que eran comercializados en determinadas condiciones, y por ello obtenía un determinado beneficio económico. Unas resoluciones administrativas alteran ese sistema, en perjuicio, entiende la actora, de su posición en el mercado; o de sus ventas. Insistimos: no
se afirma ahora que esas irregularidades existan o no. Pero lo cierto es que como consecuencia de unas resoluciones que se estiman contrarias a la legalidad ordinaria, la recurrente se siente perjudicada. Y puede afirmarse que ese perjuicio podría ser real si, finalmente, se dictara resolución judicial que apreciara esa disconformidad a derecho de las resoluciones impugnadas. Ese es precisamente el núcleo de la legitimación: el beneficio o perjuicio que puede derivarse de la resolución judicial, que se interesa. Según el T. S. (SD. 7/7/2017), que refleja una línea jurisprudencial unánime: El interés legítimo en que la legitimación activa consiste ( artículo 19-1-a) de la L.J . 29/98) se define como cualquier ventaja que se derive para una persona del pronunciamiento judicial que solicita.
Desde esta perspectiva, entendemos que sí existe legitimación en el actor apelante.
El hecho de que la parte funde su pretensión en el cuestionamiento de una norma legal no priva a la parte de la legitimación activa, condición previa al examen de fondo de la cuestión planteada. Que los tribunales ordinarios no puedan dejar de aplicar una ley -aunque pueden plantear cuestión al Tribunal Constitucional- no implica que la parte que plantea el debate, incluso cuestionando la aplicación de esa norma legal, tenga o no, por ese solo hecho, legitimación.
Entendemos por lo tanto que el hecho de que la parte actora, ahora apelante, sostuviera su pretensión sobre el cuestionamiento de una norma legal, no le priva de legitimación activa sin perjuicio de lo que, eventualmente, el juzgado pueda decidir al respecto de la aplicación o no, de la norma legal, si la estima necesaria para resolver el fondo del asunto que se le plantea.
Así pues, concluimos, la parte sí ostenta legitimación activa ". Debe por lo tanto desestimarse la adhesión al recurso de apelación.
Sobre la falta de motivación e incongruencia que achaca la recurrente a la sentencia apelada a partir de los primeros motivos del recurso de apelación, debe recordarse que el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de 20 de...
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