STSJ Cataluña 2628/2019, 23 de Mayo de 2019
| Ponente | FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:4197 |
| Número de Recurso | 262/2019 |
| Procedimiento | Recurso de suplicación |
| Número de Resolución | 2628/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 34 - 4 - 2019 - 0000182
EBO
Recurso de Suplicación: 262/2019
ILMO. SR. JOSÉ DE QUINTANA PELLICER
ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL
ILMO. SR. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS
En Barcelona a 23 de mayo de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 2628/2019
En el recurso de suplicación interpuesto por TELEMARK BPO, S.L.U. y Acciones y Servicios de Telemarketing Catalunya S.L.U. frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Tarragona de fecha 4 de diciembre de 2017 dictada en el procedimiento Demandas nº 15/2017 y siendo recurrido Blanca, Ministerio Fiscal (Tarragona) y Telemarketing Tarragona S.L., ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FRANCISCO JAVIER SANZ MARCOS.
Con fecha 13 de enero de 2017 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 4 de diciembre de 2017 que contenía el siguiente Fallo:
ESTIMANDO la demanda interpuesta DECLARO LA NULIDAD del despido y CONDENO solidariamente a las empresas frente a TELEMARK BPO, ACCIONES Y SERVICIOS DE TELEMARKETNG CATALUÑA a que de forma inmediata READMITAN a la Sra. Blanca en su puesto de trabajo con el abono de los salarios dejados de percibir.
ABSUELVO a TELEMARK TARRAGONA S.L. de todos los pedimentos.
En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:
La Sra. Blanca, con DNI NUM000 ha venido prestando sus servicios sucesivamente para las empresas demandadas, con antigüedad de 29 de octubre de 2012, categoría profesional de Teleoperadora Especialista, jornada parcial y un salario bruto mensual, con prorrateo de pagas extras, de 912,96 euros.
La actora ha venido realizando funciones de teleoperadora para las empresas codemandadas que gestionan el servicio de campaña comercial de Cruz Roja Española.
En fecha 21 de noviembre de 2016, con fecha de efectos 28 de diciembre, la empresa demandada, notificó a la actora carta de despido por casas objetivas aduciendo los siguiente hechos:
"En su caso se producen una serie de faltas de asistencia, aún justificadas, pero no por ello exceptuadas del cómputo anteriormente señalado que alcanzan y superan el 20% dentro de un período de dos meses (del 19 de abril de 2016 a 19 de junio de 2016). Asimismo, en cuatro meses alternos dentro de un periodo de doce (noviembre de 2015, abril junio y septiembre de 2016) usted también ha superado ampliamente el 25% de ausencias. Es por ello por lo que la Empresa considera justificada la extinción de su contrato de trabajo por esta causa. A este respecto, esta Compañía no puede permitirse esa irregularidad en la asistencia al trabajo, porque se producen disfunciones organizativas y va en perjuicio también de sus propios compañeros.
En concreto, sus faltas de asistencia al trabajo computables a efectos de esta causa de extinción objetiva de su contrato durante los 12 meses de referencia (desde el día 1 de noviembre de 2015 hasta el 31 de octubre de 2016) se producen los siguientes días:
- En noviembre de 2015, los días 19,20,23 25 y 26
- En enero de 2016 el día 15
- En febrero de 2016 el día 19
- En abril de 2016, los dias 14,15,16,17,20, 21 y 23
- En junio 2016, los días 14, 15,16,17, 20, 21, 22 y 23
- En agosto de 2016, los días 30 y 31
- En septiembre de 2016, los días 1,2,5,6 y 7
En relación con lo anterior, durante los últimos doce meses (a la vista de los datos que acabamos de exponer), usted no ha asistido a su puesto de trabajo un total de 31 días, alcanzando pues un porcentaje del 12,45% sobre el total de jornadas hábiles (249 según el calendario laboral correspondiente), superando con creces el 5% previsto legalmente para la aplicación de esta causa de extinción contractual.".
En fecha 11/3/2015 mientras se hallaba trabajando como teleoperadora, la actora sufrió un cuadro de aparición súbita de bloqueo agudo de la articulación temporalmente izquierda, provocándole una grave limitación en el habla.
A partir de marzo de 2015 la actora se vió obligada a acudir frecuentemente a servicios de urgencias por dolor intenso en hemicara izquierda y limitación importante a la apertura bucal, precisando medicación analgésica y fisioterapia y férula de descarga. Concretamente los días 12/3/15, 13/5/2015, 21/7/2015, 31/7/2015.26/10/2015, 14/1/2016, 19/1/2016, 22/2/2016, 18/5/2016, 18/5/2016, 8/6/2016, 22/7/2016, 2/8/2016, 30/9/2016, 14/10/2016, 28/10/2016, 15/11/2016, 20/2/2017 y 19/4/2017.
Con motivo de su patología mandibular la actora se ha visto obligada a realizar los siguientes perídos de incapacidad temporal:
- 7 días en noviembre de 2015
- 1 día en enero de 2016
- 1 día en febrero de 2016
- 10 días de junio de 2016
- 8 días de septiembre de 2016
- Desde 10/11/2016 hasta 4/11/2016
- Desde 10/11/2016 hasta 12/12/2016
La actora ha sido intervenida en dos ocasiones con motivo de su lesión mandibltar, en fecha 21/9/2016 y 11/10/2016.
La actora ha acudido a trabajar en diversas ocasiones con la cara hinchada con motivo de su patología mandibular.
La empresa TELEMARK TARRAGONA S.L. cesó en su actividad en fecha 31/12/2014.
Consta intento de conciliación ante la Secció de Conciliacions de la Delegació Territorial de Barcelona del Departament de Treball de la Generalitat de Catalunya, cuyo acto resultó sin avenencia.
En fecha 28 de febrero de 2018, se dictó auto de aclaración, cuyo fallo es del siguiente tenor literal: "ESTIMAR la aclaración solicitada por la parte actora y determinar que el Hecho Tercero de la Sentencia debe contener la siguiente redacción:
En fecha 21 de noviembre de 2016, con fecha del mismo día, la empresa demandada notificó a la actora carta de despido por causas objetivas aduciendo los siguientes hechos:
"En su caso se producen una serie de faltas de asistencia, aún justificadas, pero no por ello exceptuadas del cómputo anteriormente señalado que alcanzan y superan el 20% dentro de un período de dos meses (del 19 de abril de 2016 a 19 de junio de 2016). Asimismo, en cuatro meses alternos dentro de un periodo de doce (noviembre de 2015, abril, junio y septiembre de 2016) usted también ha superado ampliamente el 25% de ausencias. Es por ello por lo que la Empresa considera justificada la extinción de su contrato de trabajo por esta causa. A este respecto, esta Compañía no puede permitirse esa irregularidad en la asistencia al trabajo, porque se producen disfunciones organizativas y va en perjuicio también de sus propios compañeros.
En concreto, sus faltas de asistencia al trabajo computables a efectos de esta causa de extinción objetiva de su contrato durante los 12 meses de referencia (desde el día 1 de noviembre de 2015 hasta el 31 de octubre de 2016) se producen los siguientes días.
- En noviembre de 2015: los días 19, 20, 23, 25 y 26
- En enero de 2016: el día 15
- En febrero de 2016, el día 19
- En abril de 2016, los días 19,20,21,22,25,26,27,28 y 29
- En junio de 2016: los días 14,15,16,17,20,21,22 y 23
- En agosto de 2016: los días 30 y 31
- En septiembre de 2016: los días 1,2,5,6 y 7
En relación con lo anterior, durante los ultimos doce meses (a la vista de los datos que acabamos de exponer), usted no ha asistido a su puesto de trabajo un total de 31 días, alcanzando pues un porcentaje del 12,45% sobre el total de jornadas hábiles (249 según el calendario laboral correspondiente), superando con creces el 5% previsto legalmente para la aplicación de esta causa de extinción contractual."
Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte TELEMARK BPO, S.L.U Y DE ACCIONES SERVICIOS DE TELEMARKETING TARRAGONA, S.L.U., que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.
Recurre la empresa demandada el desfavorable pronunciamiento de instancia que, tras concluir que "la actora padece una enfermedad de duración casi tres años que le acarrea una limitación importante para la realización de sus funciones laborales y le impide la participación plena en el trabajo en igualdad de condiciones con los demás trabajadores", pone de relieve que, siendo la causa de su despido "precisamente las ausencias injustificadas...con motivo de su dolencia permanente, no cabe otro pronunciamiento que la nulidad" del mismo (Fj cuarto in fine); recurso que formaliza bajo un primer motivo de revisión fáctica dirigido a la modificación que propone de los hechos tercero, cuarto y sexto de la sentencia recurrida para constatar como "acreditadas las faltas de asistencia que se relacionan en la carta de despido" (en los términos que refiere el "factum" objeto de censura -folios 97 a 133, 135, 136 y 138 a 144-); que la afirmación relativa a que el cuadro patológico del hecho cuarto surgió "mientras trabajaba como teleoperadora" (lo es por subjetiva referencia de la demandante -folio 225-) y que los períodos de IT relacionados en el hecho sexto lo "han sido por contingencias comunes"; calificándose "el tipo de proceso...como corto en los comunicados médicos" (hp sexto; folios 97 a 133 y 221 a 224). Pretensión revisora que hace extensiva a la adición de un nuevo hecho probado según el cual ...
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SJS nº 1 29/2020, 28 de Enero de 2020, de Badajoz
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