STSJ Andalucía 578/2019, 18 de Febrero de 2019
| Ponente | RAFAEL GARCIA SALAZAR |
| ECLI | ES:TSJAND:2019:3605 |
| Número de Recurso | 99/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 578/2019 |
| Fecha de Resolución | 18 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SENTENCIA N.º 578/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE MÁLAGA
RECURSO DE APELACIÓN N.º 99/2018
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
PRESIDENTE:
D. MANUEL LÓPEZ AGULLÓ
MAGISTRADOS:
D. ANTONIO JESÚS PÉREZ JIMÉNEZ
D. EDUARDO HINOJOSA MARTÍNEZ
D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR
_________________________________________
En la ciudad de Málaga, a dieciocho de febrero de dos mil diecinueve.-Visto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo con sede en Málaga del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, el recurso de apelación registrado con el número de rollo 99/2018, interpuesto por la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y asistida por el Abogado del Estado, contra la Sentencia de 25 de septiembre de 2017, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 4 de Málaga, en el recurso contencioso-administrativo número 264/2015, seguido por el procedimiento abreviado, en relación con autorización de residencia, siendo parte apelada D. Everardo, representado por el Procurador de los Tribunales D. Rafael Llorens Magen y asistido por la Letrada Dª. Marta Vázquez Trujillo.
Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL GARCÍA SALAZAR, quien expresa el parecer de la Sala.
En el indicado día, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo dictó Sentencia estimatoria del recurso también señalado, deducido en relación con autorización de residencia.
Interpuesto recurso de apelación contra dicha resolución, formulándose los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida, se terminó solicitando que, en su día, previos los trámites legales, se dictara Sentencia por la que, con estimación de este recurso de apelación, se dejara sin efecto la apelada.
Teniendo por presentado el recurso y acordado su traslado a la apelada, tras la presentación por ésta de su escrito de oposición, se elevaron las actuaciones a esta Sala, en la que no habiéndose acordado el recibimiento a prueba, la celebración de vista ni la presentación de conclusiones escritas, el recurso fue
declarado concluso, quedando las actuaciones pendientes de señalamiento para votación y fallo, que ha tenido lugar en el día fijado al efecto.
En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones del art. 85 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .
Se formuló en la instancia recurso contencioso-administrativo contra la desestimación presunta, por silencio, del recurso de reposición deducido frente a la resolución de 19 de febrero de 2015 del Subdelegado del Gobierno en Málaga, que denegaba la autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, sobre la base de la existencia de una expulsión previa y de antecedentes penales.
La Sentencia apelada estimó el recurso por entender que, solicitándose la autorización de residencia por circunstancias excepcionales de arraigo familiar, de conformidad con el art. 124.3 del Reglamento de la Ley de Extranjería, aprobado por Real Decreto 557/11, por ser padre de un menor de nacionalidad española, la sola existencia de una orden de expulsión no podía erigirse en obstáculo para la autorización, por aplicación de lo dispuesto en el art. 241 del Reglamento, que obliga a revocar aquella si del análisis de la solicitud derivase la procedencia de la concesión de la autorización de residencia por circunstancias excepcionales. Por otro lado, hacía aplicación de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (cuestión prejudicial C-165), que dice que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a una misma normativa nacional que exige la denegación automática de una autorización de residencia al nacional de un tercer Estado, progenitor de unos hijos menores de edad, ciudadanos de la Unión y de los que tiene la guarda exclusiva, debido únicamente a que el interesado tiene antecedentes penales, cuando tal denegación tenga como consecuencia obligar a esos hijos suyos a abandonar el territorio de la Unión Europea.
Por otro lado, frente a la alegación de la Administración demandada de que no se acreditaba que el menor español quedase sin progenitores caso de abandonar su padre el territorio nacional, dado que en virtud de un Auto de 21 de octubre de 2013 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº1 de Málaga se atribuía la custodia de dicho menor español a su madre, razonaba la Sentencia que tal circunstancia debía haber sido ponderada por la Administración al resolver la solicitud, no obstante lo cual entendía que quedaba acreditada de la documentación obrante la relación de dependencia del menor respecto de su padre y la necesidad de abandonar el territorio nacional si el demandante tuviera que marcharse de España.
La Administración del Estado se alza contra tal decisión y mantiene sustancialmente en el recurso de apelación que corresponde al demandante la carga de acreditar la existencia de una relación paterno-filial real y efectiva, sin que baste la basada en empadronamientos ad hoc ni en certificaciones del Registro...
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STSJ Andalucía 2582/2019, 23 de Septiembre de 2019
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