STSJ Castilla y León 39/2020, 21 de Febrero de 2020

Ponente:JOSE MATIAS ALONSO MILLAN
Número de Recurso:217/2019
Procedimiento:Recurso de apelación
Número de Resolución:39/2020
Fecha de Resolución:21 de Febrero de 2020
Emisor:Sala de lo Contencioso
 
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T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CON/AD

BURGOS

SENTENCIA: 00039/2020

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE

CASTILLA Y LEÓN.- BURGOS

SECCION 1ª

Presidente/aIlmo. Sr. D. Eusebio Revilla Revilla

SENTENCIA DE APELACIÓN

Número: 39/2020

Rollo de APELACIÓN Nº : 217 /2019

Fecha : 21/02/2020

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 158/2019

Ponente D. José Matías Alonso Millán

Letrado de la Administración de Justicia: Sr. Ruiz Huidobro

Escrito por : MLS

Ilmos. Sres.:

D. Eusebio Revilla Revilla

D. José Matías Alonso Millán

Dª. M. Begoña González García

En la ciudad de Burgos, a veintiuno de febrero de dos mil veinte.

La Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, con sede en Burgos, ha visto en grado de apelación el recurso núm. 217/2019, interpuesto por don Segismundo (NIE NUM000), representado por la procuradora doña María del Carmen González-Salamanca García y defendido por la letrada Sra. Soria Cano, contra la sentencia 171/2019, de fecha 14 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 158/2019, por la que se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por don Segismundo contra la resolución de 27 de mayo de 2019 (exp. NUM001), de la Subdelegación del Gobierno en Segovia, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 1 de abril de 2019, por la que se acuerda la expulsión de don Segismundo, con prohibición de entrada en España por un periodo de 5 años, extensiva a los territorios de los Estados del Espacio Schengen y a cualquier otro Estado con el que España haya suscrito un acuerdo al efecto.

Ha comparecido ante esta Sala, como apelada, la Abogacía del Estado en virtud de representación y defensa que por ley ostenta.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Que por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 1 de Segovia en el procedimiento abreviado núm. 158/2019, se dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

" DEBO DESESTIMAR Y DESESTIMO TOTALMENTE la pretensión deducida en el presente recurso contencioso-administrativo núm.: PA 158/2019 interpuesto por la procuradora Sra. González Salamanca, en representación de la parte actora, declarando que la resolución impugnada no está ajustada a derecho en cuanto al plazo de salida del territorio nacional quedando reducido de CINCO AÑOS A TRES AÑOS Y SEIS MESES. No se hace especial imposición de costas".

SEGUNDO

Que contra dicha sentencia se interpuso por la actora, hoy apelante, recurso de apelación, que fue admitido a trámite, solicitando se dicte sentencia por la que, "dando lugar a la apelación, se deje sin efecto la Sentencia de instancia y se estime las pretensiones deducidas en nuestro escrito con los pronunciamientos inherentes, acordándose revocar la expulsión del territorio nacional a D. Segismundo".

TERCERO

De mencionado recurso se dio traslado a la apelada, que se opuso al recurso de apelación interpuesto, solicitando dicte sentencia desestimando íntegramente el recurso interpuesto.

CUARTO

Recibido el recurso, se ha señalado para votación y fallo el día 20 de febrero de 2019, lo que así se efectuó.

En la tramitación del recurso en ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

Siendo ponente don José Matías Alonso Millán, Magistrado integrante de esta Sala y Sección.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Alegaciones de las partes

Por la parte actora se apeló la sentencia porque entiende que es contraria al ordenamiento jurídico en base a las siguientes alegaciones:

  1. -Se solicita por esta parte que, en aplicación a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la LOEX, sean ponderadas las circunstancias de arraigo familiar, social y laboral de don Segismundo en España, teniendo en consideración la duración de su residencia, así como las consecuencias para él y los miembros de su familia, y los vínculos con el país de residencia y la ausencia de vínculos con su país de origen.

  2. -La valoración de la prueba resulta errónea y no se ajusta a la prueba practicada en el acto del juicio oral, esto es las testificales que fueron admitidas, dependiendo no solo el padre y hermano de don Segismundo, sino también su expareja doña Antonieta y madre de su hijo menor de edad Argimiro, de nacionalidad española y con 11 años de edad, que padece diplejía espástica y deformidades ortopédicas en caderas y rodillas, con parálisis infantil que le obliga a estar en silla de ruedas adaptada a su deformidad toro-lumbar, padeciendo una discapacidad muy grave, del 73%. Esta parte considera errónea la valoración del Juez de instancia sobre las circunstancias familiares. La valoración de la Sentencia Penal llega incluso a afirmar hechos por los que don Segismundo no ha sido condenado, y en consecuencia que no han sido acreditados en el ejercicio de los principios de inmediación y contradicción que rigen el derecho penal.

  3. -En el caso concreto que nos ocupa, el examen de la pretensión debe ceñirse a lo que realmente se impugna y, por tanto, el proceso debe versar, de forma exclusiva, sobre la cuestión fijada y la identidad del acto recurrido, por lo que introducir una causa que no motivó el acto administrativo recurrido como es la interpretación realizada por el juzgador de instancia del contenido de una Sentencia penal, realizando afirmaciones no probadas en dicha jurisdicción, en este caso conlleva sin duda la alteración del fallo, con un resultado tan lesivo al derecho de don Segismundo de residencia y de la vida familiar, proyectándose a la tutela judicial efectiva del artículo 24.2 de la CE. En consecuencia, la motivación de la Sentencia recurrida va más allá de la motivación que dio lugar a la resolución administrativa impugnada, y en consecuencia constituye una restricción de derechos por un motivo distinto y no probado.

  4. - Es reiterada jurisprudencia de nuestro TS, que, para determinar la procedencia de la expulsión de extranjeros con residencia de larga duración, han de ser traídas a colación las circunstancias personales, sociales y familiares, conforme dispone el artículo 57.5 de la LOEX. Las circunstancias concretas concurrentes resultan contrarias a su expulsión, habiendo quedado acreditadas en el expediente el prolongadísimo tiempo de residencia en España, desde los 17 años de edad hasta la actualidad con 44 años, lo que por sí solo infiere la existencia de arraigo, a lo que hay que sumar que todo su núcleo familiar, padres, hermanos y sobrinos residen de forma legal en España, disponiendo parte de estos de nacionalidad Española, y careciendo en su país de origen, Marruecos, de vínculos familiares. Pero es que además en el presente supuesto, concurre la circunstancia de que el hijo de don Segismundo, menor de edad y de nacionalidad española, sufre una grave minusvalía lo que requiere una atención especialmente necesaria por parte de ambos progenitores, con independencia de que estos se encuentren separados desde el año 2015, como la madre del menor manifestó en el acto del juicio oral. El propio Juzgado en el que se tramita el procedimiento penal por el que posteriormente se condena a don Segismundo, y conociendo los hechos que dieron lugar al mismo, determina unas medidas que, lejos de privar al menor de la compañía y atenciones de su padre, considera necesario para el interés del menor un contacto continuado y atenciones del progenitor. Ha de ponderarse en consecuencia el interés superior del menor que no ha sido valorado, quien además padece una grave enfermedad, teniendo una inferencia directa el derecho del menor, sobre el derecho de residencia de su progenitor en España.

  5. - Valorado en relación con la situación de arraigo social y familiar acreditadas en el presente caso, no constituye una amenaza grave para el orden público y que por ello la expulsión de don Segismundo resulta desproporcionada en relación con los fines a que sirve.

  6. - Todo ello se ajusta al concepto de arraigo manejado por el Tribunal Supremo como aquellos intereses familiares, económicos y sociales que pueden justificar la residencia en España.

  7. - La Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero, establece en su artículo 16 el "Derecho a la intimidad familiar" en la forma prevista legalmente y de acuerdo con lo dispuesto en los tratados internacionales suscritos por España. En este sentido, "el derecho a la vida familiar" tal como ha sido reconocido por el artículo 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos y Libertades Fundamentales de 1950 (CEDH) e interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Igualmente, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en su artículo 16, párrafo 3.

    Por su parte, la apelada formuló las siguientes alegaciones:

  8. - El dato fáctico de que el actor agredió a su ex pareja en presencia del referido hijo menor de edad y discapacitado no figura en los hechos probados, pero sí figura recogido en los fundamentos de derecho al mencionarse la declaración de una de las testigos sobre la presencia del niño cuando se produjo la agresión (F 112 del expediente administrativo) y además así lo declaró también la propia ex pareja en el acto de la vista en las presentes actuaciones. Estando así plenamente acreditado este hecho, considera esta parte que el mismo es particularmente relevante para desmentir cualquier noción de arraigo familiar del actor en España con base en ese niño, pues su presencia no disuadió ni frenó al actor en su actitud violenta.

  9. -Tampoco ha quedado acreditada la existencia, previa a la comisión del delito, de una vida familiar en común que deba ser preservada en la medida de lo posible y ponderada frente al acuerdo de expulsión. No ha acreditado que el actor haya...

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