STSJ Islas Baleares 556/2019, 10 de Diciembre de 2019
| Ponente | FERNANDO SOCIAS FUSTER |
| ECLI | ES:TSJBAL:2019:926 |
| Número de Recurso | 140/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 556/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Diciembre de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD
PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00556/2019
N.I.G: 07040 45 3 2018 0000065
Procedimiento: AP RECURSO DE APELACION 0000140 /2019
De Celsa, Clemencia, Consuelo, Fidela, Crescencia, Delia
Abogado: JUAN PIÑA MIGUEL
Contra CONSEJERIA DE HACIENDA Y ADMINISTRACIONES PUBLICAS DE LES ILLES BALEARS
Abogado: LETRADO DE LA COMUNIDAD
APELACIÓN
Rollo Sala
Nº 140/2019
Autos Juzgado
Nº PA 14/2018
SENTENCIA
En la Ciudad de Palma de Mallorca a 10 de diciembre de 2019
ILMOS SRS.
PRESIDENTE
-
Gabriel Fiol Gomila
MAGISTRADOS
-
Pablo Delfont Maza
-
Fernando Socías Fuster
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte demandante apelante Dª Celsa, Dª Fidela, Dª Clemencia, Dª Crescencia, Dª Consuelo Y Dª Delia, y como parte demandada apelada la administración de la COMUNIDAD AUTÓNOMA DE ILLES BALEARS representada y asistida de su Abogada.
Constituye el objeto del recurso la resolución de la Consellera d'Hisenda i Administracions Públiques, de 17 de octubre de 2017, que desestima los recursos de reposición interpuestos por los recurrentes contra la resolución de 23 de junio de 2017, que aprueba y publica las listas definitivas de admitidos y excluidos del procedimiento extraordinario de carrera profesional para el personal sanitario.
Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Fernando Socías Fuster.
ANTECEDENTES PROCESALES
La sentencia núm. 301, de fecha 3 de septiembre de 2018, dictada por el Ilmo Sr. MagistradoJuez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma, en los autos seguidos por los trámites del procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación, dice literalmente en su fallo:
"Desestimo el recurso interpuesto por Dª Celsa, Dª Fidela, Dª Clemencia, Dª Crescencia, Dª Consuelo y Dª Delia, representadas y asistidas legalmente por el Sr. Letrado D. Juan Piña Miguel, frente a la Consejería de Hacienda y Administraciones Públicas (CAIB), representada y asistida legalmente por el Cuerpo de Abogados de la CAIB, contra la Resolución de la Consejera de Hacienda y Administraciones Públicas de 23 de junio de 2017 que aprueba y publica las listas definitivas de admitidos y excluidos, y las Resoluciones de la misma Consejera por las que se desestiman los recursos de reposición interpuestos por las recurrentes contra el anterior, y, sin que se haya acumulado ninguna otra resolución o acto posterior, las declaro conformes a derecho y condeno a las recurrentes a estar y pasar por esta declaración y a las costas, en cuantía que no exceda, en total, de 300€."
Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la parte demandante y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción ContenciosoAdministrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo, el día 10 de diciembre de 2019
Planteamiento de la cuestión litigiosa.
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LOS HECHOS.
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) Mediante resolución del Director General del Servei Balear de Salut de Illes Balears (IBSALUT), de fecha 16 de mayo de 2016, se convocó procedimiento extraordinario para acceder al modelo carrera profesional del personal del IBSALUT.
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) Las ahora recurrentes, en su condición de personal estatutario fijo del IBSALUT con la categoría de "auxiliar de enfermería" (grupo C2) y que se encuentran desempeñando funciones de categoría de "enfermero/a" (grupo A2) en virtud de procedimiento de promoción interna temporal, solicitaron participar en el procedimiento extraordinario para acceder al modelo de carrera profesional.
Solicitaron el reconocimiento de la carrera profesional en la categoría de enfermera (grupo A2)
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) Mediante resolución de 23 de junio de 2017, se aprueba y publica las listas definitivas de admitidos y excluidos del procedimiento extraordinario de carrera profesional para el personal sanitario. En las indicadas listas a las recurrentes se les reconoce el correspondiente nivel en la categoría de auxiliar de enfermería (grupo C2). No en la categoría de "enfermero/a" (grupo A2) como se pretendía.
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) Interpuesto recurso de reposición y desestimado el mismo, se accede al recurso jurisdiccional. En la demanda se pretende que se les reconozca y se les retribuya la carrera profesional en la categoría que efectivamente están desarrollando sus funciones en virtud de promoción interna temporal (enfermeras) y no en la categoría de origen (auxiliar de enfermería). Indican que las demandantes llevan entre 10 y 15 años trabajando sin interrupción en la categoría de enfermería, han desarrollado los méritos en dicha categoría y, sin embargo, la Administración no les reconoce carrera profesional en dicha categoría y, por tanto, no les paga la diferencia de complemento retributivo que existe entre ambas.
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LA SENTENCIA.
La sentencia apelada desestima el recurso en base a los siguientes argumentos:
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) Que se ha resuelto conforme a lo establecido en el Acuerdo de la Mesa Sectorial de Sanidad de 17/3/2016 por el que se aprueba el Texto consolidado de los acuerdos sobre el sistema de promoción, desarrollo y carrera profesional del personal estatutario dependiente del IB-SALUT, modificado por el Acuerdo del Consejo
de Gobierno de 19/1/2017 (BOIB 9 de 21/1/2017). Por ello, las recurrentes, al aceptar tales bases al participar
en la convocatoria, deben estar y pasar por aquello que consintieron.
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) La resolución tiene su amparo en el art. 35 del Estatuto Marco(Ley 55/2003, de 16 de diciembre).
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) No hay discriminación retributiva. Además, la Directiva 1990/70 y la prohibición de discriminación que en ella se contiene no puede aplicarse a la carrera profesional, por cuanto este TSJIB ya se ha pronunciado en el sentido de que esta no es "condición de trabajo" a los efectos de la Directiva.
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LA APELACIÓN.
Las apelantes discrepan del argumento relativo a que la participación en la convocatoria les impide discrepar de los términos de las bases. Pese a que no se impugnó la norma reglamentaria (Acuerdo del Consejo de Gobierno de 19/1/2017), nada impide hacerlo a través del acto de aplicación.
En cuanto al fondo, el propio art. 35 del Estatuto Marco reconoce que las recurrentes debían percibir las retribuciones correspondientes a las funciones efectivamente desempeñadas. Y, entre estas retribuciones está, evidentemente, el complemento de carrera profesional. Complemento retributivo expresamente calificado como tal en el artículo 43 EM.
El reconocimiento de la carrera profesional sí está protegido por la Directiva 199/70/CE, pues frente a lo que recoge la sentencia apelada integraría una de las "condiciones de trabajo" a efectos de la misma.
La Directiva 199/70/CE, pretende garantizar que no hay precariedad laboral y "precariedad es lo que ocurre cuando hay personal en promoción interna temporal durante más de 15 años". Argumento que engarza perfectamente con la doctrina sobre el principio de igualdad, según la cual, a iguales funciones, iguales retribuciones.
Acerca del consentimiento de las Bases y la consiguiente imposibilidad de su impugnación.
Ya se ha indicado que la sentencia apelada toma en consideración que el hecho de presentar la solicitud para participar en el procedimiento de acceso a la carrera profesional, implica aceptación de las Bases (base 7.1.e de la convocatoria) y con ello aceptar que se valore la carrera profesional conforme a la categoría de origen y no a la de aquella en la que se prestan funciones en promoción interna temporal. La sentencia recuerda que base 4.2.a.2 que rige la convocatoria así lo indica: " El personal fijo en la situación de promoción interna temporal debe participar en este procedimiento extraordinario desde la condición de personal estatutario fijo en su categoría profesional de origen ".
No obstante, no aceptamos este argumento de desestimación de la demanda.
Admitiendo que se mantiene la regla general conforme a la cual existe la carga de impugnar las bases de las convocatorias por parte de quienes consideren que las mismas contienen prescripciones contrarias a Derecho, no es menos cierto que la Jurisprudencia más reciente habilita a los participantes en un proceso selectivo -en el caso, de reconocimiento de la carrera profesional- para que recurran contra los actos finales de este, sin haber impugnado previamente las bases de la convocatoria, con motivo en la ilegalidad de estas bases.
La STS de 22 de mayo de 2009 en rec. 2586/2005 (ROJ: STS 4127/2009 - ECLI:ES:TS:2009:4127) resume la evolución jurisprudencial en los siguientes términos:
"Admitiendo que existía una jurisprudencia que amparaba el principio de que no impugnada las bases no puede después impugnarse el resultado, esta ha ido modificándose, empezando por la posibilidad de que se impugnara si nos encontrábamos ante un acto nulo de pleno derecho, después añadiendo el supuesto de violación de derechos fundamentales, aun cuando este puede incardinarse en el primero a tenor de lo dispuesto en el artículo
62. 1.a) de la Ley 30/1992, después permitiendo la impugnación, en el momento en que el resultado del proceso selectivo ha supuesto un verdadero perjuicio, ilegal, para quien no tiene la obligación de soportarlo, y finalmente en dos sentencias de esta Sala de 2 de marzo de 2009 se sostiene que:
reaccionarse contra el mismo en tiempo y forma. Ni tampoco, como también se ha admitido por la jurisprudencia, distinguiendo entre un primer momento, en que pueden impugnarse las bases, y...
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