STSJ Cataluña 66/2019, 23 de Mayo de 2019
| Ponente | CARLOS RAMOS RUBIO |
| ECLI | ES:TSJCAT:2019:4252 |
| Número de Recurso | 137/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 66/2019 |
| Fecha de Resolución | 23 de Mayo de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA
Sección de Apelaciones - Sala de lo Civil y Penal
ROLLO DE APELACIÓN SENTENCIA P.A. NÚM. 137/18
Audiencia Provincial de Barcelona Sección 9ª - P.A. núm. 50/17
Juzgado de instrucción núm. 4 Barcelona - D.P. núm. 498/16
SENTENCIA NÚM. 66
Presidente :
Excmo. Sr. D. Jesús M. Barrientos Pacho
Magistrados :
Ilma. Sra. Dª Roser Bach Fabregó
Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio
En Barcelona, a 23 mayo 2019.
VISTO por la Sección de Apelaciones de la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, integrada por los magistrados expresados al margen, el Rollo núm. 137/2018 formado para resolver el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Sra. Dª. María Pilar Gómez Bare, que actúa en la representación procesal de D. Severino , nacional de la República Dominicana y residente en nuestro país (NIE NUM000 ), con firma de la letrada Sra. Dª. María del Carmen Fuentes Barranco, contra la sentencia dictada en fecha doce de julio de dos mil diecisiete por la Sección Novena de la Audiencia Provincial de Barcelona , en su Rollo de Procedimiento Abreviado núm. 50/2017, por la que ha sido condenado como autor de un delito contra la salud pública referido a sustancia de las que causan grave daño a la salud. El Ministerio Fiscal se ha opuesto en la instancia a la estimación del recurso.
El acusado se halla en situación de libertad provisional por razón de las responsabilidades derivadas de la presente causa.
Ha sido designado ponente el magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona se ha dictado con fecha 12 julio 2017 la sentencia recurrida, en cuya parte dispositiva textualmente se dice:
" FALLAMOS:
Condenamos a don Severino , como autor de un delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal , en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, a las siguientes penas:
1) tres años de prisión
2) multa de 6.376 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de dos meses de privación de libertad en caso de impago.
Así mismo, deberá pagar las costas causadas en el presente procedimiento.
Se acuerda el comiso definitivo de 50 euros intervenidos al acusado, y el comiso y destrucción de la droga intervenida. "
Después de haber sido notificada dicha resolución a las partes, la representación procesal del condenado en la instancia -tras un intento fallido de interponer un recurso de casación- ha interpuesto en tiempo y forma un recurso de apelación, al amparo de lo previsto en el art. 846.ter LECrim en relación con los arts. 790 a 793 LECrim -si bien, por error, se cita el art. 846 bis c) que, como es sabido, es exclusivo del procedimiento del Tribunal del Jurado-, fundado en tres motivos, el primero de ellos, por vulneración del derecho a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo ; el segundo, por aplicación indebida del art. 368.2 CP , por un lado, y del art. 63 CP , por otro; y el tercero, por error en la apreciación de la prueba, por un lado, y por falta de fiabilidad de la cadena de custodia de la droga, por otro, en atención a los cuales solicita una sentencia que, con estimación de cualquier de lo motivos, absuelva al recurrente.
El Ministerio Fiscal se ha opuesto a la estimación del recurso.
Recibidas las actuaciones y registradas en la Secretaría de esta Sala, tras la designación como ponente del Ilmo. Sr. D. Carlos Ramos Rubio conforme al turno de reparto previamente establecido, por una providencia de 23 abril 2019, no habiendo solicitado la celebración de vista del recurso ninguna de las partes y, en cualquier caso, no considerándola necesaria esta Sala, se dispuso señalar el siguiente día 13 mayo 2019, a las 11,00 horas, para su deliberación, votación y fallo, que efectivamente tuvieron lugar en la fecha fijada conforme a los preceptos correspondientes de la LECrim y de la LOPJ.
La sentencia recurrida contiene el siguiente relato de hechos que se declaran probados, a saber:
" Primero.- El día 27-7-2016, sobre las 20:20 horas, el acusado don Severino fue visto por dos agentes de la Guardia Urbana de Barcelona caminando de forma acelerada en la calle Palencia, de Barcelona. Cuando el acusado se percató de la presencia de los agentes trató de abandonar el lugar cruzando la calle Espronceda en fase semafórica roja, mientras se guardaba un objeto por debajo de la ropa en la zona genital.
Segundo.- Los agentes dieron el alto al acusado, quien les entregó el paquete que se había ocultado en la zona genital, manifestándoles que le habían dado 50 euros por llevarlo hasta un bar.
Tercero.- Una vez detenido y trasladado a dependencias policiales, al acusado se le encontró, en una pequeña abertura realizada en el pantalón en la zona de la cintura, una bolsa transparente que contenía cuatro envoltorios de color verde, y otra bolsa con dos envoltorios de papel blanco.
Cuarto.- El paquete que el acusado llevaba en los genitales tenía un peso bruto de 102'85 gramos, y un peso neto de 99'6 gramos de cocaína con una riqueza del 76'7%, lo que hacía un total de cocaína base de 76 gramos. El acusado era consciente de que el paquete contenía cocaína.
Quinto.- Los cuatro envoltorios contenidos en una bolsa que el acusado llevaba ocultos en la cintura del pantalón tenían en conjunto un peso bruto de 2'84 gramos, y un peso neto de 1'906 gramos, conteniendo cocaína con una riqueza del 22%, lo que supone una cantidad total de cocaína base de 0'42 gramos.
Los otros dos envoltorios contenidos en la otra bolsa que el acusado llevaba ocultos en la cintura del pantalón tenían en conjunto un peso bruto de 2'57 gramos, y un peso neto de 1'790 gramos, conteniendo cocaína con una riqueza del 23%, lo que supone una cantidad total de cocaína base de 0'42 gramos.
Sexto.- Tanto la cocaína contenida en el paquete como la de los envoltorios estaba destinada por el acusado al tráfico. Tendría un precio de 6.376 euros en el mercado ilícito."
Se ratifican los hechos declarados probados en la instancia por ser conformes a Derecho, sin perjuicio de las correcciones que, en su caso, se considere necesario efectuar en los siguientes fundamentos.
1. La sentencia dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona ha condenado al acusado como autor responsable de un delito contra la salud pública referido a sustancia de las que causan grave daño a la salud , en concreto cocaína, que llevaba encima cuando fue sorprendido en una vía pública de Barcelona por 2 agentes de la Guardia Urbana de Barcelona, a los que intentó evitar cruzando la calle con el semáforo en rojo mientras se guardaba la droga en el pantalón, en la zona inguinal, conducta que llamó la atención de los policías hasta el punto de decidir darle el alto.
A su requerimiento, el acusado les entregó a los agentes el paquete que había ocultado y que contenía 99,6 gramos de cocaína al 76,7% de pureza -76 gramos de cocaína base-. En el cacheo a que fue sometido en la Comisaría a la que fue trasladado después de ser detenido, le encontraron al acusado otros 6 pequeños envoltorios distribuidos en 2 bolsas que llevaba ocultas bajo las costuras de la cintura del pantalón y que contenían, en conjunto, 3,696 gramos de cocaína al 22/23% de pureza -0,84 gramos de cocaína base-. Toda la droga fue valorada en 6.376 euros.
El tribunal sentenciador creyó plenamente a los agentes de la Policía municipal " por su firmeza, coherencia, lógica, y coincidencia entre ellos y con lo contenido en el atestado ", pero también porque sus declaraciones coincidieron en lo sustancial con las del acusado, salvo por lo que se refiere a si este admitió desde el primer momento que llevaba la cocaína, como aseveró uno de los agentes ( NUM001 ), o si no fue ese el caso, como sostuvo el acusado, que se limitó a alegar que " el paquete no era suyo, sino que se lo habían entregado para que lo transportara a cambio de 50 euros... hasta un bar ".
Aunque este extremo -que el paquete no era suyo y que el acusado lo transportaba por encargo de un tercero a cambio de dinero- no aparece descrito en el relato de hechos probados, en la fundamentación (FD1) el tribunal se inclina por considerarlo creíble, " no solamente por la forma en que se han producido [las manifestaciones del acusado] sino porque vienen corroboradas indirectamente por lo que les dijo el acusado a los agentes ya en el primer momento, y porque el dinero que llevaba el acusado (70 euros) encaja con ello; además, las circunstancias económicas del acusado no se corresponden con la propiedad sobre una sustancia valorada en más de 6.000 euros ".
De todas formas, en el apartado 6º de los hechos probados, el tribunal declaró categóricamente que " tanto la cocaína contenida en el paquete como la de los envoltorios estaban destinadas por el acusado al tráfico ", lo que dedujo de lo elevado de la cantidad de droga y de que este no podía ignorar y, si lo hizo, podía considerarse un supuesto de " ignorancia deliberada " (cfr. SSTS2 415/2016 de 17 may ., 1003/2017 de 19 ene .), que transportaba droga, teniendo en cuenta que alegó ser consumidor de cocaína -si bien el tribunal no lo consideró probado (FD4)- y, por tanto, debía conocer los ambientes del tráfico, por lo que cuando un individuo, al que no ha sido capaz de identificar adecuadamente -se limitó a decir que se llamaba Luis Pedro a preguntas de su defensa-, le pidió que transportara un paquete desde un bar a otro, en el que debía entregarlo al propi remitente a cambio de 50 euros, una retribución " de todo punto excesiva para una tarea así ", hubo de sospechar por fuerza que se trataba de droga, como lo demuestra el que,...
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