STSJ Comunidad de Madrid 301/2019, 10 de Abril de 2019
| Ponente | MARIA SOLEDAD GAMO SERRANO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:3296 |
| Número de Recurso | 29/2019 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 301/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Abril de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Segunda C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33010310
NIG: 28.079.00.3-2018/0023008
Recurso de Apelación 29/2019
RECURSO DE APELACIÓN 29/2019
SENTENCIA NÚMERO 301/19
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
----- Ilustrísimos señores :
Presidente.
D. José Daniel Sanz Heredero
Magistrados:
D. José Ramón Chulvi Montaner
Dª. Mª Soledad Gamo Serrano
------------------------------En la villa de Madrid, a diez de abril de dos mil diecinueve.
Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación núm. 29/2019, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado y defendido por Letrado Consistorial, contra el Auto dictado en fecha 5 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares núm. 442/2018-0001, figurando como parte apelada El Esquinazo Pizza Bar, S.L., representada por D. Jorge Deleito García y defendida por Dª. Lourdes SánchezCervera Sainz.
Ha sido Magistrada ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Soledad Gamo Serrano, quien expresa el parecer de la Sala.
En fecha 5 de noviembre de 2018 el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid dictó Auto en la pieza separada de medidas cautelares núm. 442/2018-0001 por el que vino a acordar la suspensión cautelar de la ejecución de la resolución administrativa impugnada solicitada por El Esquinazo Pizza Bar, S.L. en el recurso entablado contra la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 9 de agosto de 2018.
Contra la mencionada resolución judicial la Letrada del Excmo. Ayuntamiento de Madrid interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.
El Esquinazo Pizza Bar, S.L., a través de su representación procesal, formuló oposición al recurso de apelación presentado por la Administración demandada, oponiéndose a su estimación por las razones vertidas en el correspondiente escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.
Elevados los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo y personadas las partes en legal forma sin que ninguna de ellas solicitara vista, conclusiones o prueba, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 4 de abril de 2019.
A los que son de aplicación los consecuentes,
Es objeto del presente recurso de apelación el Auto dictado el 5 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 17 de Madrid en la pieza separada de medidas cautelares 442/2018-0001, por el que se acuerda la suspensión cautelar del acto administrativo impugnado solicitada por El Esquinazo Pizza Bar, S.L. en el recurso entablado contra la resolución de la Gerente de la Agencia de Actividades del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de fecha 9 de agosto de 2018, por la que se declara la ineficacia de la declaración responsable presentada por la recurrente el 28 de septiembre de 2017 para implantar la actividad de Bar-restaurante y realización de obras de acondicionamiento puntual en el inmueble sito en la calle Argumosa núm. 18 de Madrid.
El pronunciamiento estimatorio de la resolución judicial recurrida se fundamenta, resumidamente, previa exposición sucinta de la normativa y doctrina jurisprudencial aplicables en materia de la denominada justicia cautelar, en la consideración de que, si bien la regla general es no otorgar la suspensión de los actos denegatorios de licencias, en el caso de autos la dilación de la Administración en dictar una resolución que meramente incorpora el informe de los técnicos municipales y cuyo dictado se dilató en más de ocho meses conlleva graves perjuicios para la recurrente, quien continúa llevando a cabo las obras de remodelación del local, adquirió el material industrial y todo el mobiliario, habiendo venido sufragando un alto precio por el alquiler del local, además de los gastos del personal.
Frente a dicho Auto se alza en esta apelación el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, aduciendo, en síntesis: que nos encontramos ante un acto de contenido negativo cuya suspensión, de accederse a la misma, produce el efecto de la concesión, aunque sea temporalmente, de la licencia/declaración responsable que autorice el ejercicio de la actividad; que respecto a la posibilidad de suspender actos administrativos de ese contenido existe abundante jurisprudencia que se pronuncia en contra de la misma; que el juzgador de instancia entra a prejuzgar el fondo del asunto, siendo que, por más que la declaración responsable surta efectos desde su entrada en registro, la Administración ostenta la facultad de controlar, inspeccionar y comprobar que la misma es conforme a la Ley, pudiendo determinar su ineficacia en casos -como el de autosen los que se vulnere la normativa urbanística.
A la pretensión revocatoria deducida en esta segunda instancia opone la peticionaria de la medida cautelar: que si bien es cierto que, como acertadamente se expone en el Auto recurrido, existía una línea jurisprudencial que impedía la suspensión de los actos administrativos de contenido negativo, esta clase de medidas cautelares son el cauce y la vía adecuada para evitar perjuicios de cualquier naturaleza, cumpliendo la medida adoptada con todos los requisitos exigidos por la legislación vigente, suponiendo la ejecución del acto, además de los gastos a que se hace mención en la resolución apelada, pérdida de clientela y despidos del personal que serían difícilmente cuantificables.
La correcta resolución de las cuestiones suscitadas en esta segunda instancia aconseja comenzar por destacar que con la entrada en vigor de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de númerus apertus, de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter
positivo, remitiendo el artículo 129.1 de nuestra Ley jurisdiccional, con carácter genérico, a " cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia ".
Como expone la STS 10 febrero 2010 (casación 1802/2008 ) " elsistema de medidas cautelares ---como expresión concreta de la tutela judicial cautelar--- que se contiene tanto en la vigente LRJCA como en la posterior pero coetánea Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC), ha desviado su concreto centro de gravedad, que giraba en exclusividad en torno a la medida de suspensión de la actuación administrativa, hacia una sistema mucho más amplio y disperso compuesto por una amplia galería --- numerus apertus--- de medidas cautelares. Por ello es cierto que existió una línea jurisprudencial que impedía la suspensión ---única actuación cautelar posible--- de los actos administrativos de contenido negativo, ya que la suspensión del efecto negativo de los mismos implicaba una habilitación de la eficacia del acto administrativo denegatorio o negativo; esto es, la suspensión implicaba la autorización de lo no autorizado por la Administración. Y decimos que existió, por que ---como expone la recurrente con aval de la jurisprudencia que aporta y reproduce--- ni ya las medidas cautelares se limitan solo a la suspensión, ni el carácter negativo de un acto impide que respecto del mismo puedan adoptarse medidas cautelares, pues estas pueden tener un contenido positivo, resultando perfectamente posible ---cautelarmente--- la imposición a la Administración de una determinada actuación activa o positiva ".
Una cosa, sin embargo, es que las medidas cautelares resulten teóricamente posibles respecto de los actos de contenido negativo -aunque, ciertamente, la suspensión de la eficacia de actos administrativos de contenido negativo puede a veces plantear dificultades conceptuales que no se dan en los de contenido positivo, como destaca la STS 14 diciembre 2015 ...
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