STSJ La Rioja 7/2019, 10 de Enero de 2019
| Ponente | CRISTOBAL IRIBAS GENUA |
| ECLI | ES:TSJLR:2019:8 |
| Número de Recurso | 236/2018 |
| Procedimiento | Social |
| Número de Resolución | 7/2019 |
| Fecha de Resolución | 10 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Social |
T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00007/2019
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 597
Correo electrónico:
NIG: 26089 44 4 2018 0000186
Equipo/usuario: BMB
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000236 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000065 /2018
Sobre: INCAPACIDAD TEMPORAL
RECURRENTE/S D/ña MUTUA IBERMUTUAMUR
ABOGADO/A: MARIA NIETO CUEVAS
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: Rosa, INSS/TGSS
ABOGADO/A: RICARDO VELASCO GARCIA, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
PROCURADOR:,
GRADUADO/A SOCIAL:,
Sent. Nº 7-2019
Rec. 236/2018
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
Ilm a. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :
En Logroño, a diez de Enero de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NO MBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 236/2018 interpuesto por IBERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274 asistida de la Abogada Dª María Nieto Cuevas contra la SENTENCIA nº 217/18 del Juzgado de lo Social nº DOS de Logroño de fecha 10 DE SEPTIEMBRE DE 2018 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Abogado de la Administración de la Seguridad Social y Dª Rosa asistida del Abogado D. Ricardo Velasco García, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR.
D. Cristóbal Iribas Genua.
PRI MERO.- Según consta en autos, por Dª Rosa se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e IBERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274 en reclamación de INCAPACIDAD TEMPORAL.
Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 10 DE SEPTIEMBRE DE 2018 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:
HECHOS PROBADOS:
PRIMERO .- La actora presta servicios para la empresa MEGALAB S.A. al ser ésta la actual adjudicataria del servicio análisis clínicos del hospital de Calahorra, empresa que tiene concertada la cobertura de las contingencias profesionales y comunes con la mutua IBERMUTUAMUR. Anteriormente la adjudicataria era la empresa LABORATORIOS DE REFERENCIA DE CATALUNYA S.A. empresa para la que inició la actora su prestación de servicios pasando subrogada a la empresa MEGALAB S.A.
SEGUNDO .- La actora presta servicios a jornada completa con antigüedad de 14 de octubre de 2002 categoría profesional de técnico superior G3.
El 29 de julio de 2012 la trabajadora solicitó excedencia por cuidado de hijo menor a disfrutar hasta el 17 de octubre de 2014.
El 25 de septiembre de 2014 la actora tuvo otro hijo percibiendo prestación de maternidad desde esa fecha hasta el 14 de enero de 2015.
El 15 de enero de 2015 la trabajadora solicitó nueva excedencia por cuidado de hijo a finalizar el 24 de septiembre de 2017.
TERCERO .- El día 25 de septiembre de 2017 la trabajadora se incorporó al puesto de trabajo iniciando ese mismo día un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común.
CUARTO .- El 24 de octubre de 2017 la mutua IBERMUAMUR le informó por escrito a la trabajadora que no tenía derecho a percibir prestación de incapacidad temporal por contingencias comunes por no tener el periodo de carencia necesario, indicando la comunicación que no tenía 180 días cotizados en los últimos cinco años anteriores a la baja.
Presentada reclamación previa la misma fue desestimada en resolución de 4 de diciembre de 2017.
F A L L O
ESTIMO la demanda presentada por doña Rosa contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y MUTUA IBERMUTUAMUR, y en consecuencia DECLARO el derecho de la actora al percibo de la prestación de incapacidad temporal en relación al proceso de IT iniciado el 25 de septiembre de 2017, CONDENADO a la mutua demandada al abono de la prestación y al resto de demandadas a estar y pasar por esta declaración.
TER CERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por IBERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.
CUA RTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.
La actora interpuso demanda contra el I.N.S.S., la T.G.S.S., y la MUTUA IBERMUTUAMUR, en reclamación sobre prestación de incapacidad temporal por enfermedad común iniciada el 25 de septiembre de 2017, que le había sido denegada por dicha Mutua por no tener el período de carencia legalmente previsto de 180 días cotizados en los últimos cinco años anteriores a la fecha de la baja por haber permanecido en situación de excedencia por cuidado de hijo durante los años previos a la baja que determinaba el incumplimiento del referido requisito de carencia.
La sentencia de instancia, estimando la demanda, declaró el derecho de la actora al percibo de prestación de incapacidad temporal reclamada, y condenó a la mutua demandada a su abono y a los organismos de la Seguridad Social codemandados a estar y pasar por esa declaración.
Frente a la referida sentencia, se interpone por la representación letrada de IBERMUTUAMUR el presente recurso de suplicación. Articula el mismo a través de tres motivos, destinados todos ellos al examen del derecho aplicado en la sentencia, con amparo en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, siendo impugnado por la representación letrada de la actora.
Existe conformidad de las partes en cuanto a los hechos declarados probados, de los que cabe destacar los siguientes:
1) La actora, con antigüedad de 14 de octubre de 2002, solicitó el 29 de julio de 2012 excedencia por cuidado de hijo menor con duración prevista hasta el 17 de octubre de 2014 -h.p.2º-.
2) El NUM000 de 2014 la actora tuvo otro hijo, percibiendo prestación por maternidad desde esa fecha hasta el 14 de enero de 2015 -h.p.2º-.
3) El 15 de enero de 2015 solicitó nueva excedencia por cuidado de hijo menor a finalizar el 24 de septiembre de 2017 -h.p.2º-.
4) El 25 de septiembre de 2017 la actora se incorporó al puesto de trabajo, iniciando ese mismo día un proceso de incapacidad temporal derivada de enfermedad común -h.p.3º-.
5) El 24 de octubre de 2017 IBERMUTUAMUR comunicó por escrito a la actora que no tenía derecho a percibir prestaciones por incapacidad temporal derivada de enfermedad común, por no cumplir el período de carencia de 180 días cotizados en los últimos cinco años anteriores a la fecha de la baja de I.T.; la reclamación previa fue desestimada por resolución de 4 de diciembre de 2017 - h.p.4º-.
Sobre la base de estos hechos, la juzgadora de instancia razona en el fundamento jurídico Cuarto de su sentencia, para motivar el fallo, lo siguiente:
"Ahora bien, toda la normativa expuesta debe interpretarse conforme a la LO 3/2007 de igualdad entre hombres y mujeres cuyo artículo 3 señala el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres supone la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo, y, especialmente, las derivadas de la maternidad, la asunción de obligaciones familiares y el estado civil.
En este sentido la trabajadora al tiempo de iniciar el proceso de incapacidad temporal que nos ocupa se encontraba de alta en la empresa, se había incorporado ese mismo día, sin embargo no tenía el periodo de carencia previsto en el artículo 172 de la LGSS, ciento ochenta días dentro de los cinco años inmediatamente anteriores al hecho causante.
El motivo por el que la actora no tenía cotizaciones suficientes en los cinco años anteriores al hecho causante no fue otro que el haberse acogido a la excedencia por cuidado de hijo por un primer hijo, que enlazó con un segundo hijo respecto del que recibió prestación por maternidad, periodo que debiera considerase cotizado pero que no alcanza los 180 días, acogiéndose a una nueva excedencia voluntaria por cuidado de hijo.
Es un hecho notorio que la excedencia voluntaria por cuidado de hijo es solicitada en un porcentaje cercano al 90% son solicitadas por mujeres de ahí que el no computar los periodos de excedencia voluntaria a efectos de la prestación de incapacidad temporal supone una discriminación negativa hacia las mujeres trabajadoras que son quienes hacen uso en mayor parte de ese derecho quedando por ello, en situaciones como la presente, desprotegidas frente a procesos de incapacidad temporal posteriores.
Es por ello que la interpretación de la normativa expuesta debe hacerse desde la perspectiva de la igualdad y la no discriminación, haciéndose eco para ello de la teoría del paréntesis", citando para ello una sentencia del TSJPV de 11 de junio de 2011, que, como en la misma se indica, apela a la necesidad de "mitigar el rigor de la pura literalidad de la norma en lo referente a la exigencia del requisito del alta o situación asimilada, principalmente para causar prestaciones por muerte y supervivencia. Y apreciar la existencia de situaciones asimiladas al alta,
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