STSJ Castilla-La Mancha 42/2019, 21 de Febrero de 2019
| Ponente | RICARDO ESTEVEZ GOYTRE |
| ECLI | ES:TSJCLM:2019:578 |
| Número de Recurso | 326/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 42/2019 |
| Fecha de Resolución | 21 de Febrero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10042/2019
Recurso Apelación núm. 326 de 2017
Albacete
S E N T E N C I A Nº 42
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
En Albacete, a veintiuno de febrero de dos mil diecinueve.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 326/17 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Baltasar, representado por la Procuradora Sra. Jiménez Martínez-Falero y dirigido por la Letrada D.ª Dolores Valiente Bautista, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN ALBACETE, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Ricardo Estévez Goytre.
Se apela la sentencia nº 210/2017 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de los de Albacete, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo Procedimiento Abreviado número 210/2017. Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:
" 1) Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora D.ª M.ª Teresa Jiménez Martínez Falero, en nombre y representación de D. Baltasar, de nacionalidad senegalesa, contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de Albacete de 30 de mayo de 2017, en el expediente NUM000, en la que se acuerda la expulsión del recurrente del territorio Español y su prohibición de entrada en un periodo de tres años.
2) Declarar ajustada a derecho la resolución impugnada.
3) No hacer especial pronunciamiento en cuanto a las costas en esta instancia .".
El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.
El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 18 de febrero de 2019 a las 12 horas; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.
El Juzgado de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra al resolución de la Subdelegación del Gobierno en Albacete por la que se acordó la expulsión del recurrente del territorio español y su prohibición de entrada en un período de tres años. Tras hacer alusión a la sentencia de 20 de mayo de 2015 (recurso de apelación 283/2013 ), reiterada en otras posteriores, donde se plasma el resultado de la aplicación de la novedosa Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión, en fecha 23 de abril de 2015, que vino a suponer un giro radical con respecto a la aplicación que hasta ese momento, y con el resultado de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, se había venido haciendo de la sanción de expulsión y su posibilidad de sustitución por multa para los extranjeros que se encontraban irregularmente en España, y transcribir parcialmente la referida sentencia, el Juzgador a quo fundamenta su fallo desestimatorio en los siguiente términos (F. D. tercero):
" Llegados a este punto, no cabe duda que el recurrente extranjero se encontraría residiendo irregularmente en España al incoarse y dictarse la resolución impugnada, pues no contaba con permiso de residencia y trabajo vigente, y sin que ante tal situación sea posible aplicar la sustitución de la expulsión por una eventual sanción de multa, tal y como ha recogido, con toda claridad, la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de CastillaLa Mancha.
Por su parte, la decisión impugnada es lo suficientemente motivada, por contar con los antecedentes de hecho y fundamentos jurídicos necesarios para que el recurrente pueda ejercer debidamente su defensa, al conocer los motivos por los que se acuerda adoptar la decisión de expulsión por la Subdelegación del Gobierno.
Por ello, debe decaer el argumento fundamental de impugnación que se esgrime el recurrente en su escrito de demanda y declarar ajustada a derecho la resolución por la que se acuerda su expulsión del territorio nacional, una vez que no hay alternativa legal posible a su situación de estancia irregular, y cuando, además, el actor estaba indocumentado, circunstancia que ya era suficiente, con la anterior Jurisprudencia, para justificar la expulsión de los extranjeros irregulares en lugar de ser sancionados con una multa.
Además, en el supuesto de autos estaba debidamente justificada por la Subdelegación del Gobierno de Albacete la tramitación administrativa por el procedimiento preferente, del art. 63 de la Ley Orgánica 4/2000, debido igualmente a su ausencia de domicilio conocido y de arraigo, y que son razones suficientes para entender justificado un riesgo de fuga del extranjero que permitirían acordar directamente su expulsión en lugar de efectuar una declaración de retorno, tal y como por otra parte se ha encargado de precisar nuestro TSJ de Castilla-La Mancha, en Sentencia de 24 de febrero de 2016 ( Recurso apelación 65/2014 ).
Por todo lo expuesto, procede desestimar el recurso contencioso administrativo así como cuantos motivos de impugnación se esgrimen por la recurrente en su escrito de demanda y considerar ajustada a derecho la resolución impugnada ".
La resolución administrativa impugnada no está fundamentada, careciendo de motivación y consiguiente nulidad de la misma.
Alega la parte apelante, en su primer motivo de impugnación, que siendo la causa en que se fundamenta la resolución administrativa impugnada la estancia irregular, habrá que analizar en el presente recurso si el extranjero se encontraba irregularmente en nuestro país. En ese sentido, dice que dentro de todo procedimiento administrativo sancionador deberá estarse al principio de proporcionalidad recogido expresamente en el art. 131 de la Ley 30/1992 y ello relacionado directamente con el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000, citando las SSTS de 8 de mayo de 1990 y 2 de febrero de 1995, y entendiendo que la legislación y la jurisprudencia determina la posibilidad de establecer una sanción de multa para la presunta infracción cometida, por lo que resultaría en todo caso proporcionada la aplicación de esta sanción, puesto que en el tiempo de estancia en
España la misma se ha realizado con completa normalidad, sin cometeré ninguna infracción en ningún sentido y sujetándose en todo momento a las costumbres normas establecidas en España, procurando insertarse en todo momento a la sociedad española. Siendo la expulsión la sanción más grave que podría imponerse, al no concurrir ninguna circunstancia que la justifique deberá imponerse la más favorable para el expedientado, debiendo guardar la debida adecuación entre la gravedad del hecho constitutivo de la infracción y la sanción aplicada ( arts. 55 y 57.1 de la Ley Orgánica 4/2000 ). Por tanto, la sanción podría ser la imposición de una multa, en base al principio de proporcionalidad.
El Abogado del Estado considera que la sentencia recurrida debe ser confirmada en su integridad por sus propios y acertados fundamentos. A lo que añade que del recurso de apelación presentado de adverso se desprende que el mismo es una mera reiteración-casi copia literal- de su escrito de formalización del recurso contencioso- administrativo origen de las presentes actuaciones, y la sentencia apelada expone de manera ejemplar y con una sólida base jurisprudencial los motivos que avalan la justicia y proporcionalidad de la resolución emitida por la Administración.
En el análisis de la cuestión planteada en el recurso de apelación partimos de la Sentencia de 30 de octubre de 2017 recurso de apelación 295/2016, en la que decíamos lo siguiente:
" SEGUNDO. - Durante varios años hemos estado haciendo aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que sobre la necesidad de una motivación específica para optar por la sanción de expulsión en lugar de la de multa, anulando sanciones de las primeras y sustituyéndolas por las segundas en casos de infracciones al art. 53.1.a Ley Orgánica 4/2000, cuando no había ninguna "circunstancia desfavorable" añadida la simple permanencia ilegal.
En el seno de esta doctrina, en alguna sentencia de la Sala (por ejemplo sección 1ª, 8 de abril de 2013 ) se declaró que la existencia de una multa con orden de salida anterior, incumplida, constituía una circunstancia suficiente para justificar la expulsión; si bien no lo es menos que en otras ocasiones, como bien se dice en la demanda del presente asunto, concluimos que dicha circunstancia no podía considerarse elemento negativo, razonando que de lo contrario la doctrina completa del Tribunal Supremo quedaría sin sentido o se haría de peor condición al extranjero que ha intentado regularizarse y con la denegación ha obtenido una orden de salida que a quien no ha intentado regularizarse en absoluto (por ejemplo, sentencia dictada en el recurso de apelación 134/2007, entre otras).
En cualquier caso, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2105 (asunto C-38/2014 ) ha obligado a replantear la citada doctrina tal como se venía aplicando. En principio entendimos en algunas sentencias iniciales que la medida a aplicar en casos de estancia irregular era siempre y en todo...
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...esta Sala, la podemos encontrar recogida en la sentencia de la Sección 2ª, de 21 de febrero de 2019 ( Recurso Apelación 326/2017) ( ROJ STSJ CLM 578/2019 ), en la que se viene a decir " En el análisis de la cuestión planteada en el recurso de apelación partimos de la Sentencia de 30 de octu......