STSJ Comunidad de Madrid 62/2019, 30 de Enero de 2019
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2019:957 |
| Número de Recurso | 276/2018 |
| Procedimiento | Recurso de apelación |
| Número de Resolución | 62/2019 |
| Fecha de Resolución | 30 de Enero de 2019 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2017/0005757
Recurso de Apelación 276/2018
Recurrente : DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
Recurrido : D. Nicanor
LETRADO D. DOMINGO JAVIER MARTIN SANCHEZ
SENTENCIA Nº 62/2019
Presidente:
Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 30 de enero de 2019.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 15 de febrero de 2018, dictada en el procedimiento abreviado 107/17, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Madrid, en el que ha sido parte demandada, y ahora apelante LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID, representada por el Abogado del Estado y demandante y ahora apelada, D. Nicanor, representado por el Letrado D. Domingo Javier Martín Sánchez, quien no se ha personado en las presentes actuaciones; turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por
reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por Diligencia de Ordenación se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 23 de enero de 2019, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Objeto del recurso de apelación
La Administración General del Estado recurre en apelación la sentencia nº 42/2018, de fecha 15 de febrero de 2018, dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo nº 5 de Madrid en el Procedimiento Abreviado nº 107/2017, estimatoria del recurso contencioso-administrativo formulado por D. Nicanor contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 28 de febrero de 2016, por la que se denegó al recurrente la modificación de su autorización de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo.
El Fallo de la sentencia de instancia acuerda lo siguiente: " Estimando el recurso interpuesto, por no ser ajustada a Derecho la actuación administrativa, debo anular y anulo la resolución impugnada, debiendo reconocer y reconociendo al recurrente el derecho a que le sea concedida la renovación de su autorización de residencia y trabajo, que ha solicitado el 8 de septiembre de 2016. No se realiza pronunciamiento en costas".
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la resolución apelada razona del siguiente modo:
"SEGUNDO.- El recurrente era titular de una autorización de residencia por circunstancias excepcionales que caducaba el 23 de agosto de 2016. El 8 de septiembre de 2016 solicitó su renovación y modificación, conforme al artículo 202 del RD 557/2011, y pase a la de residencia trabajo ordinarias. La Administración le requirió el 3 de noviembre de 2016 para que aportase contrato de trabajo en vigor y alta con la empresa que suscribiera el mismo. El recurrente no dispone de contrato de trabajo que despliegue sus efectos durante el período de renovación, por lo que fue denegada la renovación de aquella.
El artículo 202 del RD 557/2011, que aprueba el reglamento de ejecución de la LOEX establece en su artículo 202 que las autorizaciones iniciales de residencia por circunstancias excepcionales podrán renovarse si se cumplen las previsiones del artículo 71 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009; precepto que dispone:
"1. La renovación de las autorizaciones de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena deberá solicitarse, en modelo oficial, durante los sesenta días naturales previos a la fecha de expiración de la vigencia de su autorización. La presentación de la solicitud en este plazo prorrogará la validez de la autorización anterior hasta la resolución del procedimiento. También se prorrogará hasta la resolución del procedimiento en el supuesto en que la solicitud se presentase dentro de los noventa días naturales posteriores a la fecha en que hubiera finalizado la vigencia de la anterior autorización, sin perjuicio de la incoación del correspondiente procedimiento sancionador por la infracción en la que se hubiese incurrido.
-
La autorización de residencia y trabajo por cuenta ajena se renovará a su expiración en los siguientes supuestos:
a) Cuando se acredite la continuidad en la relación laboral que dio lugar a la concesión de la autorización cuya renovación se pretende.
b) Cuando se acredite la realización habitual de la actividad laboral para la que se concedió la autorización durante un mínimo de seis meses por año y el trabajador se encuentre en alguna de las siguientes situaciones:...
c) Cuando el trabajador haya tenido un periodo de actividad laboral de al menos tres meses por año, siempre y cuando acredite, acumulativamente:
-
Que la relación laboral que dio lugar a la autorización cuya renovación se pretende se interrumpió por causas ajenas a su voluntad.
-
Que ha buscado activamente empleo, mediante su inscripción en el Servicio Público de Empleo competente como demandante de empleo.
-
Que en el momento de solicitud de la renovación tiene un contrato de trabajo en vigor...
-
-
Igualmente se valorará el esfuerzo de integración del extranjero acreditado mediante el informe positivo de la Comunidad Autónoma de su lugar de residencia.
Dicho esfuerzo de integración podrá ser alegado por el extranjero como información a valorar en caso de no acreditar el cumplimiento de alguno de los requisitos previstos para la renovación de la autorización.
El informe tendrá como contenido mínimo la certificación, en su caso, de la participación activa del extranjero en acciones formativas destinadas al conocimiento y respeto de los valores constitucionales de España, los valores estatutarios de la Comunidad Autónoma en que se resida, los valores de la Unión Europea, los derechos humanos, las libertades públicas, la democracia, la tolerancia y la igualdad entre mujeres y hombres, así como el aprendizaje de las lenguas oficiales del lugar de residencia. En este sentido, la certificación hará expresa mención al tiempo de formación dedicado a los ámbitos señalados".
El recurrente durante el período de vigencia de la autorización anterior del 23 de agosto de 2015 al 23 de agosto de 2016 ha trabajado, por cuenta ajena del 24 de agosto de 2015 al 13 de febrero de 2016, es decir: 174 días; por ello, cumple la previsión del apartado c) anterior de haber trabajado, al menos durante tres meses. De los requisitos de dicho apartado no reúne el último de ellos, el tener un contrato de trabajo en vigor, que ha sido la razón por la que la Administración le ha denegado la renovación; pero sí dispone de un certificado favorable de integración social expedido con fecha 29 de agosto de 2016 por la Comunidad de Madrid, que recomienda su regularización y la renovación de su autorización.
Por lo tanto, el presente recurso debe ser estimado, toda vez que al recurrente le ha sido concedido un informe favorable de integración; y le faltaban apenas seis días para alcanzar una cotización de seis meses, que es el requisito del apartado b) de dicho artículo; pero, poco después de solicitar la renovación ha trabajado para una ETT siete días, lo que permite corroborar sus esfuerzos de encontrar trabajo.
Por todo lo anterior se estimara el presente recurso".
Posición de las partes
La Administración General del Estado solicita a la Sala " que dicte Sentencia por la que estime el recurso de apelación, revocando la Sentencia apelada ".
Sus argumentos, en síntesis, consisten en alegar que " la propia Sentencia reconoce que no se ha cumplido con uno de los requisitos legalmente exigido, sin que la normativa prevea la posibilidad de sustitución de dicho contrato de trabajo por un informe favorable de integración social " y que " la Sentencia únicamente indica que faltan días para el cumplimiento del plazo de seis meses, por lo que el mismo no se ha cumplido, pero además, no justifica que se cumplan con los demás requisitos exigidos por dicho artículo ".
La parte apelada se opone a la estimación del recurso de apelación y solicita la confirmación de la sentencia de instancia.
Sobre la modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo
Como pone de relieve la sentencia de instancia, el extranjero recurrente interesó la modificación de la situación de residencia por circunstancias excepcionales a la situación de residencia y trabajo.
Esta modificación está regulada, a nivel reglamentario, en el art. 202 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009 (en adelante, Real Decreto 557/2011), a tenor del cual:
"1. Los extranjeros que se encuentren en España durante, al menos, un...
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