STSJ Cantabria 45/2019, 18 de Enero de 2019

Ponente:MARIA DE LAS MERCEDES SANCHA SAIZ
Número de Recurso:833/2018
Procedimiento:Recurso de suplicación
Número de Resolución:45/2019
Fecha de Resolución:18 de Enero de 2019
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

DESPIDO NULO. PERSPECTIVA DE GÉNERO. El despido sin causa objetiva que lo justifique debe declararse discriminatorio y, por ende, nulo. La demandante se encontraba en el momento del despido, en una situación de discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78/CE del Consejo. Tratándose de una patología netamente femenina, como es el cáncer de útero, procede enjuiciar la cuestión desde una... (ver resumen completo)

 
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SENTENCIA nº 000045/2019

En Santander, a 18 de enero del 2019.

PRESIDENTA

Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ

MAGISTRADOS

Ilmo. Sr. D. RUBEN LOPEZ-TAMES IGLESIAS

Ilma. Sra. Dª. MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Araceli , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 3 de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MERCEDES SANCHA SAIZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Según consta en autos se presentó demanda por Dª. Araceli , siendo demandada la empresa Albus Sanluis, S.L., y compareciendo el FOGASA, sobre despido, y en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 24 de septiembre de 2018 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Como hechos probados se declararon los siguientes:

  1. .- La demandante comenzó a prestar servicios para la demandada el 13-4-17 con categoría de camarera y salario bruto diario de 38,16 euros.

  2. .- El 6-5-18 la actora ingresó en Urgencias como consecuencia de pérdidas reiteradas en zona uterina. Tras la consiguiente biopsia se le diagnosticó carcinoma epidermoide infiltrante. Ese mismo día la actora comunicó esta circunstancia a la empresaria. La actora permaneció ingresada hasta el 8 de mayo.

    El 10 de mayo la trabajadora acudió a la empresa y entregó a la empleadora el parte de baja (inició baja el 6 de mayo, permanece en la actualidad de baja (la baja tenía una duración prevista de 68 días)). La empresa le dijo a la actora que lamentaba mucho su situación, pero que no podía sostener su baja (temporada alta y pocas trabajadoras).

  3. .- La empresa cursó la baja en la S. Social de la actora el 11 de mayo. El 14 se comunica a la TGSS que la fecha correcta habría de ser el 15.

  4. .- La empresa despidió a la demandante con efectos al 15 de mayo en base a esta comunicación:

    "Muy Sra., nuestro:

    Por medio de la presente le comunicamos que, la Dirección de esta empresa ha tomado la decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo, en base a las facultades que se fijan en el artículo 54 del Estatuto de tos Trabajadores. Este despido tendrá sus efectos el día 15 de Mayo de 2018.

    El motivo que fundamenta ésta decisión es la disminución continuada de su actividad laboral y el consiguiente incumplimiento de las funciones propias de su puesto de trabajo, lo que influye de forma negativa en el funcionamiento integral de la actividad y en la organización de la empresa.

    Siendo esto así nos vemos en la necesidad, no por imperiosa menos lamentable, de proceder a la extinción de su contrato de trabajo.

    Le adjuntamos propuesta detallada de liquidación y finiquito y le advertimos que Usted puede solicitar la presencia de un representante legal de los trabajadores al firmar el presente recibo de finiquito, en el cual, haga o no uso de su derecho, se hará constar expresamente, conforme lo establece el artículo 49.2 del Estatuto de los Trabajadores .

    Por último indicarle que se le hace entrega del importe de su liquidación en este mismo momento".

  5. .- El 13-5-18 la trabajadora remitió a la empresa este mail:

    "Buenas tardes Delfina

    Me pongo en contacto con usted para informarle del diagnóstico de mis informes médicos, lamentablemente me han confirmado lo que ya le había dicho; tengo cáncer uterino

    En los próximos días le llegará por escrito el informe de mi diagnóstico.

    Un saludo

    Araceli "

  6. .- El 4-6-18 se celebró acto de Conciliación con resultado infructuoso.

  7. .- La demandante no ostenta, ni ha ostentado en el último año la condición de representante de los trabajadores o delegado sindical.

    TERCERO .- En dicha sentencia se dictó el siguiente fallo o parte dispositiva:

    "Que estimando la petición subsidiaria de la demanda interpuesta por doña Araceli contra ALBUS SANLUIS S.L. y el MINISTERIO FISCAL, siendo parte el FOGASA, declaro improcedente el despido de la demandante del 15-5-2018 y, en consecuencia, condeno a la empresa demandada a que, a su elección, readmita a la demandante en las mismas condiciones anteriores al despido o le indemnice con la cantidad de 1.469,16 euros sin derecho a salarios de tramitación en caso de readmisión".

    CUARTO .- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos a la ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO .- En la demanda origen del pleito la demandante, que presta sus servicios como camarera para la empresa "Albus Sanluis, S.L.", interesó que su despido de 15 de mayo de 2018, fuese declarado nulo o, subsidiariamente, improcedente.

La sentencia del Juzgado de lo Social núm. 3 de Santander, de fecha 24 de septiembre de 2018 , tras desestimar la nulidad de la decisión extintiva, califica el despido de improcedente con las consecuencias legales inherentes.

Disconforme con dicha resolución judicial recurren en suplicación la trabajadora, por medio de dos motivos, con correcto encaje procesal en los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , con la finalidad última de que se declare la nulidad del despido.

Ha sido objeto de impugnación por la empresa.

SEGUNDO .- Revisión de hechos declarados probados.

Solicita la parte recurrente la revisión de los HDP: segundo, cuarto y quinto, en la forma que sigue:

  1. Pide adicionar al segundo HDP lo siguiente:

    " La empresa al conocer la baja de la trabajadora, y posterior diagnóstico, rectificó del día 11-05-18, para después despedirla disciplinariamente, sin causa, el día 15 de mayo de 2018 ".

    Sin perjuicio de que la empresa cursara la baja en Seguridad Social el día 11 y luego la rectificara por el día 15, lo que admite la resolución recurrida en el tercer HDP, se deniega dicha adición por contener un dato predeterminante del fallo, como es la afirmación: "sin causa".

  2. Pretende modificar el orden de los HDP cuarto y quinto, colocando primero el quinto y luego el cuarto.

    Nuevamente debemos rechazar dicha alteración tanto por su falta de sustento como por su irrelevancia.

    Dejamos, por tanto, inalterado el relato fáctico.

    TERCERO .- Calificación del despido.

    1.- Con invocación del art. 55.5 ET , los arts. 108.2 y 183 LRJS , arts. 10 , 14 , 24 , 31 y 43 CE ; art. 6 del Convenio 158 de la OIT ; art. 2.2.b) de la Directiva 2000/78 y art. 6.1 de la Carta Social Europea, interesa la parte recurrente la nulidad del despido.

    Sostiene, en síntesis, que el despido de la...

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