STSJ País Vasco 38/2018, 10 de Octubre de 2018
| Ponente | FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ANGEL |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:2601 |
| Número de Recurso | 57/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 38/2018 |
| Fecha de Resolución | 10 de Octubre de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 01.02.1-17/005939
NIG CGPJ / IZO BJKN: 01059.37.2-2017/0005939
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 57/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE: D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS:
D. ANTONIO GARCÍA MARTÍNEZ
D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL
En BILBAO (BIZKAIA), a diez de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 57/2018 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 38/18
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª Paloma Bajo Martínez de Murguía, en nombre y representación de Narciso, bajo la dirección letrada de D. Josu Mirena Iñurrieta Rodríguez y por el MINISTERIO FISCAL, contra sentencia de fecha 4 de julio de 2018, dictada por la Audiencia Provincial de Álava-Sección Segunda- en el Rollo penal ordinario 58/2017, por el delito de agresión sexual.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO DE BORJA IRIARTE ÁNGEL, quien expresa el parecer de la Sala.
La Audiencia Provincial de Alava -Sección Segunda-, dictó con fecha 4 de julio de 2018 la sentencia 225/18 cuyos hechos probados dicen textualmente:
"Son Hechos Probados y así se declaran :
Narciso, mayor de edad en cuanto nacido el NUM000 del año 1985, declarado penalmente responsable de siete delitos de abuso sexual (restregamiento sorpresivo de sus genitales en el cuerpo de sus víctimas) y uno de agresión sexual sin acceso carnal, en sentencia nº 163-18 de fecha 16.05.18, firme el 14.06.18, dictada por esta Audiencia Provincial en el procedimiento Rollo Penal Abreviado nº 9-18, se encuentra en prisión provisional por esta causa de Rollo Penal Ordinario desde el día 24 de julio de 2017.
La noche del 22 al 23 de julio del año 2017, siendo sobre las 5:00 horas, Narciso se encontraba en las inmediaciones de la zona de bares del casco viejo de la ciudad de Vitoria-Gasteiz, y allí vio, sentada y llorando, a Beatriz, una joven menuda, nacida el NUM001 de 1995 y residente en Miranda de Ebro, desde donde se había desplazado esa noche con unos amigos, habiendo bebido kalimotxo durante la cena, y después, en la zona de bares, alguna cerveza y algún chupito.
Narciso preguntó a Beatriz qué le pasaba, y ésta le contó que era de Miranda de Ebro, y que estaba sola y perdida. Aquél se ofreció a llevarla en coche hasta la estación de autobuses, a lo que la chica accedió.
En el trayecto en coche hacia la estación, conversaron tranquilamente en un ambiente amigable. Narciso galanteó a Beatriz, diciéndole que era muy guapa, pero ésta le avisó que no quería nada, aceptando aquél la negativa.
Llegados a destino con el día amanecido, Beatriz se apeó del vehículo y encaminó sus pasos hacia el acceso a la estación. Quiso consultar los horarios de autobuses en su teléfono móvil pero se percató de que le faltaba. Entonces reapareció Narciso y ella le comentó que no encontraba el teléfono, sugiriéndole aquél que tal vez estuviera en el interior del coche, por lo que volvieron a él.
Cuando Beatriz buscaba su teléfono en la zona del asiento del copiloto, Narciso arrancó el coche de improviso sin decir palabra. Ella, que le notó distinto, le pidió que parara y la dejara salir, pero él no atendió su indicación. Continuó conduciendo, sin decir a dónde, y comenzó a tocarle la pierna. Beatriz se asustó mucho. Le dijo que no la tocara, al tiempo que intentaba apartar la mano de él, poniéndose muy nerviosa, mientras que él le decía 'tranquila, tranquila'.
Narciso condujo hasta un parque, donde detuvo el turismo.
Beatriz sintió muchísimo miedo, no sabía dónde estaba ni lo que iba a pasar, pensó incluso que él podría matarla y en su cabeza repetía 'por favor no me mates, haz lo que quieras, pero no me mates'.
En ese paraje, donde Beatriz no vio edificios, ni gente, Narciso, de complexión fuerte y 1,87 metros de estatura, salió del coche y se colocó entre la puerta delantera del copiloto y la trasera, como indicando a Beatriz que pasara a la parte trasera del vehículo, haciendo pasillo.
Beatriz, con capacidad de reacción disminuida por la previa ingesta alcohólica y en estado de pánico, de lo que se aprovechó Narciso, pasó a la parte trasera del vehículo, colocándose allí en posición fetal, quieta, sin colaboración al acto sexual que no quería, gritando su cabeza 'para ya', siéndole retirado el pantalón corto y la ropa interior por Narciso, quien seguidamente la penetró vaginalmente, eyaculando a continuación.
Después, Narciso devolvió a Beatriz a la estación y le hizo entrega de su teléfono móvil.
En la estación Beatriz fue abordada por agentes de la policía a quienes llamó la atención los lloros y la deambulación errante de la chica, percatándose de que incluso temblaba.
En prueba de detección de alcohol en muestras de sangre tomadas hacia las 9:30 horas del 23 de julio, Beatriz arrojó un resultado de 2,41 g/L."
y cuyo fallo dice textualmente:
"Condenamos a Narciso como autor penalmente responsable de un delito de abuso sexual con prevalimiento, a la pena de 6 años de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Imponemos a Narciso la medida de libertad vigilada durante 7 años, a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.
Condenamos a Narciso a que indemnice a Beatriz en la cantidad de 3.000 euros, en concepto de daño moral.
Condenamos a Narciso al pago de las costas del proceso.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ( artículo 846 ter LECr ), en el plazo de diez días hábiles contados desde el día siguiente al de su notificación, y mediante escrito autorizado por abogado y procurador presentado en este Tribunal.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación tanto la representación de Narciso como el MINISTERIO FISCAL en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Los de la sentencia apelada, que se confirman.
Los recursos de apelación interpuestos contra la sentencia
I.1. El Ministerio Fiscal interpone su recurso al amparo de los artículos 790 y 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (en adelante, LECr) por infracción del artículo 179 del Código Penal (en adelante, CP).
I.2. La representación procesal de Narciso en primer lugar impugna la calificación de su representado como "fuerte" y en segundo lugar impugna la motivación de la sentencia por no enervar su presunción de inocencia.
Ambos recursos fueron impugnados de contrario.
El recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal
II.1. El Ministerio Fiscal interpone recurso alegando que los hechos declarados probados deben reconducirse a un delito de agresión sexual con intimidación del artículo 179 CP, precepto infringido por la sentencia de la Audiencia Provincial.
En apoyo de su pretensión cita la sentencia de la propia Audiencia Provincial de Álava de 22 de diciembre de 2004(Roj: SAP VI 861/2004 - ECLI: ES:APVI:2004:861) y varias del Tribunal Supremo, entre las que destaca la de 14 de junio de 2004 (Roj: STS 4075/2004 - ECLI: ES:TS:2004:4075), pues los hechos guardan una relativa similitud con los aquí enjuiciados.
Para el Ministerio Público los hechos concurrentes en el presente supuesto (juventud, ingesta de alcohol...) encajan en la definición de agresión sexual con intimidación contenida en la anterior jurisprudencia.
II.2. La representación procesal de Narciso impugna el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal por dos motivos: (i) porque habiéndose condenado al recurrente por el delito solicitado por subsidiariamente no resulta coherente que ahora se mantenga que los hechos no son subsumibles en ese delito, y (ii) porque a la luz de la sentencia impugnada en ningún caso nos encontramos ante una agresión.
II.3. No cabe acoger el primer motivo de impugnación del recurso a que se refiere la representación procesal de Narciso; en la grabación del acto del juicio se escucha perfectamente (V4M30 33'00'') la petición por parte del Ministerio Fiscal de una calificación principal -agresión sexual- y una subsidiaria -abuso sexual-, de forma que desestimada la primera por la Audiencia Provincial puede volverse a plantear la cuestión a esta Sala. Otra interpretación supondría que en el caso de peticiones subsidiarias -tanto de la acusación como de la defensa- el fallo que recogiese cualquiera de ellas supusiese con carácter inmediato la satisfacción de las pretensiones de esa parte y, consiguientemente, la imposibilidad de recurrir la sentencia, como si hubiese solicitado uno u otro pronunciamiento con carácter alternativo.
En consecuencia deberemos entrar a estudiar el fondo de la impugnación.
II.4. Con pleno respeto a los hechos probados esta Sala considera que lo acaecido debe subsumirse en el tipo penal del ...
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STSJ País Vasco 46/2018, 7 de Diciembre de 2018
...a Derecho la sentencia impugnada en este punto. El prevalimiento ha sido definido por esta Sala (sentencia de 10 de octubre de 2018, Roj: STSJ PV 2601/2018 - ECLI: ES:TSJPV:2018:2601 ) como la situación en la que se produce una intimidación en potencia, en la que el actor sabe que determina......