STSJ Islas Baleares 232/2018, 3 de Mayo de 2018
| Ponente | MARIA CARMEN FRIGOLA CASTILLON |
| ECLI | ES:TSJBAL:2018:450 |
| Número de Recurso | 452/2017 |
| Procedimiento | Recurso de apelación. Contencioso |
| Número de Resolución | 232/2018 |
| Fecha de Resolución | 3 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD PALMA DE MALLORCA
SENTENCIA: 00232/2018 APELACIÓN
ROLLO SALA Nº 452/2017
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 339/2015 JUZGADO CONTENCIOSO Nº 1
SENTENCIA Nº 232
En Palma de Mallorca a 03 de Mayo del 2018
ILMOS. SRES. PRESIDENTE
D. Gabriel Fiol Gomila MAGISTRADOS
D. Pablo Delfont Maza
Dª: Carmen Frigola Castillón
VISTOS por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de les Illes Balears los autos seguidos en el Juzgado de los Contencioso- Administrativo nº 1 de Palma, con el número de autos P.A. nº 339/2015 y nº de rollo de apelación de esta Sala 452/2017. Actúan como partes apelantes D. Severino y Dª. Ramona representados por la Procuradora Sra. Dª. Beatriz Ferrer Mercadal y defendidios por el Letrado Sr. D. Agustín Cerveró Sánchez Capilla y como parte apelada el Excmo. AYUNTAMIENTO DE SANTA EUGENIA representado por el Procurador Sr. D. Antonio Sebastián Company Chacopino Alemany y defendido por el Letrado Sr. D. Pedro Antonio Munar Rosselló y como parte coapelada la COMUNIDAD DE BIENES DIRECCION000 representada por la Procuradora Sra. Dª. María del Romero Gaspar de L'Hotellerie de Fallois y defendida por el Letrado Sr. D. Bartolomé Bover Gelabert.
Constituye el objeto del recurso contencioso la inactividad de la Administración en relación con las medidas preventivas y sancionadoras previstas en el ordenamiento jurídico respecto de las actividades clandestinas y por el incumplimiento del régimen de horarios, y limitación de ruidos del Bar Can Prim., con solicitud de indemnización de daños y perjuicios en la cuantía de 3.000 euros.
La Sentencia número 294/2017 de 23 de junio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 1 de Palma desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Severino, y Dña. Ramona .
Ha sido Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dña. Carmen Frigola Castillón, quien expresa el parecer de la Sala.
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La sentencia nº 294/2017 dictada por la Ilma. Sra. Magistrado Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Palma en los autos seguidos por los trámites de procedimiento abreviado y de los que trae causa el presente rollo de apelación decía literalmente en su fallo:
" Se DESESTIMA el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Dña. Beatriz Ferrer Mercadal, en nombre y representación de D. Severino, y Dña. Ramona, contra la inactividad de la Administración en relación con las medidas preventivas y sancionadoras previstas en el ordenamiento jurídico respecto de las actividades clandestinas y por el incumplimiento del régimen de horarios, y limitación de ruidos del Bar Can Prim, con solicitud de indemnización de daños y perjuicios en la cuantía de 3.000 euros, y en consecuencia, DECLAROAJUSTADA A DERECHO la actuación administrativa, con imposición de las costas procesales a la parte recurrente. ".
Contra la anterior resolución interpusieron los recurrentes recurso de apelación en tiempo y forma siendo admitida en ambos efectos.
Se opusieron a la apelación la defensa del Ayuntamiento de Santa Eugenia y la codemandada Comunidad de Bienes DIRECCION000 que solicitaron que se desestimara la apelación y se confirmara la sentencia de instancia.
No se solicitó práctica de prueba ni trámite de vista o conclusiones.
Se ha seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalando para la votación y fallo el día 27 de abril de 2018.
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No se aceptan los de la sentencia apelada.
Los recurrentes y aquí apelantes son propietarios de la vivienda sita en la PLAZA000 nº NUM000 NUM001 de Santa Eugenia que linda con el Bar Can Prim y recurrieron en autos la inactividad de ese Ayuntamiento frente a la actividad clandestina que denuncian realiza ese Bar, que además incumple los horarios de cierre, de límite de aforo de clientes, y de niveles de contaminación acústica. Y solicitaron en su día que se condenara al Ayuntamiento a que en el plazo de dos meses adoptara las medidas preventivas y sancionadoras previstas en el ordenamiento respecto para el ejercicio de una actividad clandestina dictándose la medida cautelar de suspensión de la actividad y por los incumplimientos denunciados, ordenándose la incoación de los correspondientes expedientes sancionadores, debiendo ser indemnizados los recurrentes en 3.000 euros por los daños y perjuicios morales causados.
La sentencia dictada declara que el Bar Can Prim cuanta con las licencias preceptivas para el ejercicio de su actividad de Bar otorgada pues se remite a una documental expedida por el Ayuntamiento que obra en el expediente en el que el Ayuntamiento contesta a los recurrente que el Bar Can Prim cuenta con licencia de apertura y funcionamiento concedida por Acuerdo de la Junta de Gobierno de 19 de marzo de 2002 y permiso para ocupación de vía pública solicitada el 26/1/2015 concedida por Decreto de Alcaldía de 6 de febrero de 2015. Que los recurrentes no han probado en el debate que esa actividad incida en conducta susceptible de ser sancionada pues la pericial aportada por esa parte se basa exclusivamente y así lo admitió el perito en el acto del plenario, sobre las manifestaciones que le hicieron los recurrentes y el perito en su visita al Bar no constató que, ni se superara el aforo, ni se superaran los decibelios de ruido permitidos por la normativa, de forma que la sentencia concluye que " su informe se basa en que si la información de los recurrentes fuese veraz se incumpliría la normativa, pero tal extremo no ha quedado constatado ". La sentencia analiza la prueba realizada durante el juicio y en particular las mediciones sonométricas que se aportaron y la testifical del Policía Local y la testifical de varios Guardias Civiles que acudieron a las llamadas de los recurrentes, y concluye que no hay inactividad administrativa, y que no se ha demostrado que el Bar incumpla la normativa de ruidos y desestima el recurso contencioso.
Disconforme con la sentencia se alza en apelación la parte recurrente que basa su recurso en error en la valoración de la prueba practicada. Y sostiene: a) que es un error de la sentencia proclamar que en el Bar Can Prim no se realicen actividades clandestinas porque en él se realizan actividades sin autorización o título habilitante (música en vivo, teatro de barra con servicio de terraza de forma habitual, días de baile y conciertos de música); b) que es un error considerar que no se supera el nivel acústico máximo permitido y c) señalar que no se supera el aforo máximo permitido
Los recurrentes consideran que todas las actuaciones de música en vivo y talleres o teatro que allí se realizan y de la que son muestra la publicidad que acompaña en la demanda, justifican la necesidad de la obtención de licencia de actividad no permanente, ya que aquellas actividades no están amparadas en el título de licencia de apertura y funcionamiento como Bar que cuenta el Bar Prim. Tampoco cuentan los equipos de música y pantallas de TV que tiene el Bar autorización ya que esos dispositivos debieran de aparecen expresamente en la licencia de actividad de aquella actividad, y no aparecen.
Que el aforo también se supera porque si la ocupación de la terraza permite un máximo de 20 personas, la parte recurrente aportó fotografías y vídeos donde con ocasión de esas actividades no amparadas en título habilitante, se supera muy ampliamente ese número máximo permitido.
En cuanto al incumplimiento de la normativa acústica sostiene que la sentencia yerra en la afirmación de que no se incumple la normativa pues si el Bar Can Prim con arreglo a su actividad autorizada no puede superar los 30 dB en el exterior, todas las mediciones sonométricas realizadas por el Ingeniero Sr. Jesús María que se aportaron en autos, superan ampliamente ese volumen en las mediciones realizadas el 9 de julio de 2015 y los días 23 y 24 de junio de 2016. Y que las mediciones realizadas por el Policía Local Sr Leopoldo no desvirtúan las pruebas sonométricas presentadas por la parte recurrente, ya que aquel no siguió ni cumplió los métodos y requisitos exigidos detalladamente para las pruebas de sonometría en el RD 1367/2007 en su Anexo IV, que sí se siguen escrupulosamente en el caso de las realizadas por el Ingeniero Sr. Jesús María .
Se oponen a la sentencia las representaciones del Ayuntamiento demandado y la codemandada que solicitan la desestimación de la apelación y la confirmación de la sentencia de instancia.
Antes que nada habría que empezar diciendo que el artículo 29 de la Ley 29/1.998 de 13 de Julio introduce por vez primera la posibilidad de impugnar ante la jurisdicción contenciosa la inactividad administrativa diciendo la Exposición de Motivos de la Ley que "El recurso se dirige a obtener de la Administración mediante la correspondiente sentencia de condena, una prestación material debida ó la adopción de un acto expreso en procedimientos iniciados de oficio, allí donde no juega el mecanismo del silencio administrativo ". En definitiva y como se observa del citado artículo, contempla la ley en su punto 1º la inactividad de la Administración cuando en virtud de una disposición general, acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta a favor de una o varias personas determinadas e indolentemente no realiza esa prestación o no dicta ese acto debido, y en el punto 2 la inactividad viene referida a los casos de falta de falta de ejecución por la Administración de sus propios actos firmes. En definitiva la inactividad que el artículo 29.1...
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Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Islas Baleares de 3 de mayo de 2018 (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1, Ponente: María Carmen Frigola Castillón)
...Doctoranda en Derecho en el Centro Internacional de Estudios de Derecho Ambiental y en la Universidad a Distancia de Madrid Fuente: ROJ: STSJ BAL 450/2018 – ECLI: ES:TSJBAL:2018:450 Temas Clave: Contaminación acústica; derecho a la inviolabilidad del domicilio, indefensión; silencio adminis......