STSJ País Vasco 121/2018, 9 de Abril de 2018

Ponente:MARGARITA DIAZ PEREZ
Número de Recurso:940/2012
Procedimiento:Contencioso
Número de Resolución:121/2018
Fecha de Resolución: 9 de Abril de 2018
Emisor:Sala de lo Contencioso
 
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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 940/2012

PROCEDIMIENTO ORDINARIO

SENTENCIA NUMERO 121/2018

ILMOS./AS. SRES./AS.

PRESIDENTE:

Dº. LUIS JAVIER MURGOITIO ESTEFANÍA

MAGISTRADOS:

Dº. JUAN ALBERTO FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ

Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ

En Bilbao, a nueve de abril de dos mil dieciocho.

La Sección 1ª de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por el Presidente y Magistrados/as antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso registrado con el número 940/2012 y seguido por el procedimiento ordinario, en el que se impugna: 1º/ la Resolución del Consejo Vasco de la Competencia, de 7 de septiembre de 2012, que, primero, estima la propuesta de resolución elevada por el extinto Servicio Vasco de la Competencia, y en consecuencia, declara la existencia deinfraccióndelartículo 1.1 de la Ley 15/2007, y segundo, resuelve no sancionar a las empresas recurrentes por la comisión de lainfracción, atendiendo a las circunstancias que señala; y, 2º/ la Resolución de 31 de agosto de 2012 del mismo Consejo, que da por desistidas a las recurrentes de su pretensión de declaración de confidencialidad de datos obrantes en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución y declara concluso el procedimiento.

Son partes en dicho recurso:

- DEMANDANTE : TELEFÓNICA MÓVILES ESPAÑA S.A.U. y TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U, representadas ambas por el procurador Dº. LUIS PABLO LÓPEZ-ABADIA RODRIGO y dirigidas, también ambas, por el letrado Dº. ERNESTO BENITO SANCHO.

- DEMANDADA : La AUTORIDAD VASCA DE LA COMPETENCIA, representada y dirigida por el SERVICIO JURÍDICO CENTRAL DEL GOBIERNO VASCO; y, VODAFONE ESPAÑA S.A., representada por el procurador Dº. JAVIER ORTEGA AZPITARTE y dirigida por la letrada Dª. MARÍA LUISA BELDA CUESTA.

Ha sido Magistrada Ponente la Iltma. Sra. Dª. MARGARITA DÍAZ PÉREZ.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

El día 22 de octubre de 2012 tuvo entrada en esta Sala escrito en el que Dº. LUIS PABLO LÓPEZABADIA RODRIGO, actuando en nombre y representación de TELEFÓNICA MÓVILES DE ESPAÑA S.A.U. y de TELEFÓNICA DE ESPAÑA S.A.U., interpuso recurso contencioso-administrativo contra: 1º/ la Resolución del Consejo Vasco de la Competencia, de 7 de septiembre de 2012, que, primero, estima la propuesta de resolución elevada por el extinto Servicio Vasco de la Competencia, y en consecuencia, declara la existencia deinfraccióndelartículo 1.1 de la Ley 15/2007, y segundo, resuelve no sancionar a las empresas recurrentes por la comisión de lainfracción, atendiendo a las circunstancias que señala; y, 2º/ la Resolución de 31 de agosto de 2012 del mismo Consejo, que da por desistidas a las recurrentes de su pretensión de declaración de confidencialidad de datos obrantes en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución y declara concluso el procedimiento. Dicho recurso quedó registrado con el número 940/2012.

SEGUNDO

En el escrito de demanda se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella expresados y que damos por reproducidos.

TERCERO

En el escrito de contestación, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ellos expresados, se solicitó de este Tribunal el dictado de una sentencia por la que se desestimaran los pedimentos de la actora.

CUARTO

Por Decreto de 14 de octubre de 2013 se fijó como indeterminada la cuantía del presente recurso.

QUINTO

Recaída sentencia nº 378/2014, de 30 de julio, de signo desestimatorio, e interpuesto recurso de casación por Telefónica de España S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U., fue casada y anulada por el Tribunal Supremo mediante sentencia nº 906/2017, de 23 de mayo (rec. de casación nº 3813/2014 ).

Se practicó en esta sede judicial la prueba con el resultado que obra en autos.

SEXTO

En los escritos de conclusiones las partes reprodujeron las pretensiones que tenían solicitadas.

SÉPTIMO

Por resolución de fecha 05 de enero de 2018 se señaló el pasado día 11 de enero de 2018 para la votación y fallo del presente recurso.

OCTAVO

En la sustanciación del procedimiento se han observado los trámites y prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

En el presente proceso, D. Luis Pablo López-Abadía Rodrigo, procurador de los Tribunales y de Telefónica de España, S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U., dedujo impugnación jurisdiccional en relación con:

  1. La Resolución del Consejo Vasco de la Competencia, de 7 de septiembre de 2012, que, primero, estima la propuesta de resolución elevada por el extinto Servicio Vasco de la Competencia, y en consecuencia, declara la existencia deinfraccióndelartículo 1.1 de la Ley 15/2007, y segundo, resuelve no sancionar a las empresas recurrentes por la comisión de lainfracción, atendiendo a las circunstancias que señala. Y

  2. La Resolución de 31 de agosto de 2012 del mismo Consejo, que da por desistidas a las recurrentes de su pretensión de declaración de confidencialidad de datos obrantes en el escrito de alegaciones a la propuesta de resolución y declara concluso el procedimiento.

Recaída sentencia nº 378/2014, de 30 de julio, de signo desestimatorio, e interpuesto recurso de casación por Telefónica de España S.A.U. y Telefónica Móviles España, S.A.U., fue casada y anulada por el Tribunal Supremo mediante sentencia nº 906/2017, de 23 de mayo (rec. de casación nº 3813/2014), que ordenó la retroacción de actuaciones al momento procesal en que se debió admitir la prueba de comparecencia del perito autor del dictamen aportado por las recurrentes sobre "análisis de la capacidad técnica de la red fija de Telefónica para prestar los servicios requeridos por el Ayuntamiento de Bilbao", y ello bajo la premisa de que la comparecencia tenía por objeto aclaraciones sobre las exigencias de las prescripciones técnicas del concurso y la capacidad para atenderlas del Grupo Telefónica, cuestión debatida, y su denegación generó indefensión a las recurrentes.

Practicada en esta sede judicial la prueba, en la persona de D. Damaso, uno de los firmantes del informe pericial, y evacuado el oportuno trámite para la presentación de alegaciones por las partes, procede ahora de nuevo el examen del asunto a la vista del resultado de la prueba practicada, a lo que no empece la reproducción de aquellos fundamentos de la sentencia anulada, que no afectados por el pronunciamiento del Tribunal Supremo, permanecen incólumes, comenzando por la exposición resumida de los escritos de demanda y contestación.

SEGUNDO

En amparo de la pretensión anulatoria ejercitada, articula la actora los siguientes motivos impugnatorios:

  1. Infraccióndel principio de tipicidad, por cuanto:

    1. La conducta de las actoras no constituyó una restricción de la competencia por su objeto:

      Aduce que la presentación de una oferta conjunta diseñada única y exclusivamente para poder ajustarse a los requerimientos del concurso, carece del potencial de provocar efectos negativos en el mercado.

      No ha existido, ni existe, una estrategia de reparto del mercado de los concursos de telecomunicaciones por parte de las actoras; no hay un pacto de no competencia entre las empresas que suscribieron el acuerdo de constitución de la UTE, su asociación sería única y exclusivamente en el marco del objeto de ese concurso; no hay un pacto de reparto igualitario de beneficios.

      La finalidad objetiva del acuerdo no era otra que conseguir el éxito de la oferta presentada, dada la especial configuración del concurso.

    2. Las actoras carecían de capacidad técnica para prestar los servicios objeto del concurso individualmente:

      Señala que TESAU y TME no tenían posibilidad de atender a los requerimientos del concurso, que exigía la integración de las redes remotas en la red de voz, así como la evolución de sus accesos ADSL a un caudal igual o superior a 10 Mb/s en 45 de sus sedes, dado que carecían de capacidad de red coaxial para proveer servicios de banda ancha de cable módem con velocidades superiores e independencia de la línea telefónica tradicional. Razón por la que consideraron que la mejor opción para subsanar esta carencia era complementar y mejorar sus recursos con la oferta de cable módem que sólo podía proporcionar Euskaltel (de 12 y 24 Mb/

      s) y que permitía mejores caudales.

      Rechaza además el ejercicio comparativo con otros concursos, porque se efectúa sobre parámetros que, a todas luces, no son homogéneos, ya que las licitaciones a las que se refiere sí se dividen en lotes y no priman el contenido técnico de la ofertas.

    3. La presentación de una oferta conjunta mediante el compromiso de constitución de una UTE es una alternativa jurídicamente admisible y legítima:

      Sostiene aquí, a la luz de la Resolución del Tribunal de Defensa de la Competencia, de 31 de mayo de 2005, que, aun en aquellos supuestos en los que los licitantes tengan capacidad técnica individual, la presentación de una oferta conjunta es perfectamente admisible, desde la perspectiva de la normativa de competencia si, a la vista del diseño y de los requisitos del concurso en cuestión, es el único modo de intentar garantizar el éxito de la oferta presentada, ya que la concurrencia de ambas empresas en UTE dotaba de mayor valor añadido, posicionándose mejor con respecto a los demás licitadores, a fin de ser adjudicatarias del concurso.

    4. Debido a las especiales características del concurso 091724000001 del Ayuntamiento de Bilbao una oferta conjunta era necesaria para garantizar el éxito de una oferta eficiente:

      Resalta que el concurso establecía una clara prevalencia de la parte técnica frente a la económica, y se configuraba en un único lote para todos los...

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