STSJ Comunidad de Madrid 171/2018, 22 de Marzo de 2018
| Ponente | MARIA DE LOS DESAMPARADOS GUILLO SANCHEZ-GALIANO |
| ECLI | ES:TSJM:2018:3955 |
| Número de Recurso | 255/2016 |
| Procedimiento | Procedimiento ordinario |
| Número de Resolución | 171/2018 |
| Fecha de Resolución | 22 de Marzo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Octava
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009730
NIG: 28.079.00.3-2016/0005850
Procedimiento Ordinario 255/2016 O - 03
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN OCTAVA
PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 255/2016
SENTENCIA Nº 171/2018
Ilmos. Sres.:
Presidente:
Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano
Magistrados:
Dª. Emilia Teresa Díaz Fernández
D. Rafael Botella García Lastra
Doña María Jesús Vegas Torres
Doña Juana Patricia Rivas Moreno
En la Villa de Madrid, a 22 de marzo de 2018.
VISTO el Recurso Contencioso Administrativo ProcedimientoOrdinario número 255/2016 formulado ante la Sección Octava de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por doña Marí Trini representada por el Procurador don José Luis Barragués Fernández en reclamación de cantidad, contra resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa de fecha 11/1/2016 desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución de fecha 22/09/2015 en la que se acordó desestimar la solicitud instada sobre reducción indemnización por residencia practicada, como consecuencia de reducción de jornada por cuidado de hijos menores desde el año 2008, cuantificando la pretensión en 6.720,23 euros.
Ha sido parte demandada el Ministerio de Defensa, representado y defendido por el Abogado del Estado.
Interpuesto el Recurso en fecha 28/3/2016, se reclamó el Expediente a la Administración, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, presentando la misma en fecha 27/5/2016, expresando en los hechos y fundamentos de Derecho las alegaciones que consideró de aplicación, solicitando la estimación del recurso formulado.
El Abogado del Estado, en representación de la Administración demandada, contestó a la demanda en fecha 28/07/2016, se opuso a la misma, de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, solicitando que se dicte Sentencia desestimatoria del recurso y confirmarse la resolución recurrida.
En fecha 28/07/2016 recayó Decreto de cuantía. Tramitado el procedimiento con el resultado que es de ver en autos, quedando el pleito concluso, quedaron las actuaciones pendientes de señalamiento, notificándose a las partes según consta en las actuaciones.
Mediante providencia de fecha 22/11/2018, se señaló para votación y fallo del recurso la audiencia del día 24/1/2018, fecha en la que ha tenido lugar.
Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª Amparo Guilló Sánchez Galiano, quien expresa el parecer de la Sección.
Se impugna en el presente recurso contencioso administrativo la resolución de la Subsecretaria del Ministerio de Defensa de fecha 11/1/2016 desestimatoria del recurso de alzada formulado frente a la resolución de fecha 22/09/2015 en la que se acordó desestimar la solicitud instada sobre reducción indemnización por residencia practicada, como consecuencia de reducción de jornada por cuidado de hijos menores desde el año 2008, cuantificando la pretensión en 6.720,23 euros.
Se solicita según el tenor literal del suplico de la demanda que sean anuladas las dos resoluciones impugnadas declarando no ajustados a Derecho los descuentos realizados en la indemnización por residencia durante el tiempo de disfrute de reducción de jornada por guarda legal de hijo menor de doce años, acordándose proceder a abonar a la recurrente las cantidades dejadas de percibir retrotrayéndose esos efectos desde el 27 de agosto de 2015 dentro del plazo de prescripción de la LGP y en consecuencia no se le detraigan en el futuro por ese concepto, determinándose la cantidad en ejecución de sentencia.
Se postula por la parte recurrente una pretensión anulatoria consistente en que se anule la Resolución objeto del Recurso, citando Sentencias de diferentes Tribunales Superiores de Justicia. Sostiene la parte recurrente que la indemnización por residencia, en este caso en Canarias, no puede tenerse en cuenta en la forma en que se aplica. Añade a lo anterior que resulta evidente que la indemnización por residencia que se percibe, tiene carácter objetivo y viene a indemnizar las especiales circunstancias que rodean la plaza que se ocupa, circunstancias que no concurren en otros militares, retribuyendo zonas catalogadas, al margen del tiempo de prestación de servicios, siendo de carácter indemnizatorio por lo que no puede verse reducida. En este sentido cita la OM 12/2006 que aprueba normas sobre horario vacaciones y licencias en los casos en que se concede una reducción de jornada se establece una reducción proporcional de sus retribuciones básicas y complementarias. Que el RD 1314/2005 distingue entre retribuciones básicas y complementarias y ayudas e indemnizaciones.
Se ha opuesto la Abogacía del Estado en la representación que ostenta en la contestación a la demanda expresando lo siguiente: que la indemnización forma parte de las retribuciones, citando el Decreto del MH de 261/71 y la Resolución de 25/5/2010 de la Secretaría de Estado de Presupuestos, citando SAN de 10/2/2016 . Solicita la desestimación de la demanda y la expresa imposición de costas.
Ante todo se ha de reseñar que esta misma Sala y Sección ha dictado Sentencia en el PO 387/2016 de fecha 21 de noviembre de 2017 sobre asunto idéntico al que ahora se plantea, así como en el PO 393/2016 de fecha 21 de septiembre de 2017, por lo que la unidad de doctrina determina que debamos mantener lo ya señalado en dichas Sentencias. Dijimos allí y ahora reiteramos, lo siguiente:
"...Debemos señalar STS de este Tribunal Superior de Justicia del año 2010, recientes Sentencias del TSJ de Canarias, Sede Tenerife de fecha 22/3/2016 en la que se acoge la pretensión instada, para caso idéntico. Esta doctrina ha sido acogida por esta Sección en reciente pronunciamientos: PO 79/2016 y en Sentencia dictada en el PO 393/2016 de fecha 21/9/2017 en la que se dijo:
jornada por guarda legal de hijo menor de 12 años, retrotrayéndose esos efectos a la fecha en que empezó dicho disfrute.
Defiende que la indemnización por residencia no es una retribución salarial sino de naturaleza "compensatoria" y por ello no retributiva, por lo que considera que no se le puede aplicar la reducción expresada en la Orden Ministerial DEF/253/2015. (...)
El artículo 6 del Decreto 361/1971, de 18 de febrero, sobre indemnización por residencia, establece que "el personal que tenga reducido su sueldo por reducciones o equivalencias de jornada, percibirá la indemnización por residencia disminuida en la misma proporción". Una interpretación literal del precepto nos lleva a la consecuencia de reducir el suelo en todos los casos de reducción de jornada. Pero veamos cuál es la norma habilitante de la potestad reglamentaria para así mejor poder interpretar el precepto.
En su exposición de motivos se dice que es la ley 31/1965, de 4 de mayo, sobre retribuciones de los funcionarios de la Administración Civil del Estado, en su disposición final octava, la que autoriza al Gobierno para que "regule, modifique, suprima o acomode al régimen establecido por esta Ley las asignaciones por residencia de los funcionarios civiles del Estado dentro del régimen general de indemnizaciones". Esto es, por difícil que resulte la interpretación de la delegación, se trata de acomodar las asignaciones por residencia al régimen de retribuciones establecido en la ley. En el artículo octavo de dicha ley se establecía que "a los Cuerpos o funcionarios que por la índole de su función o por estar autorizados debidamente prestaran una jornada de trabajo menor que la fijada en el artículo quinto, apartado dos, la retribución de sueldo y complementos, salvo el familiar y los incentivos, se reducirá de manera permanente o temporal, según los casos, para establecer la debida proporción entre la retribución correspondiente a la jornada normal de trabajo y la duración de la jornada menor a que se refiere este apartado".
Es de difícil justificación que el Decreto 361/1971 haya decidido reducir la indemnización por residencia, amparándose en este precepto, cuando no se refiere sino a su repercusión sobre el sueldo y complementos, toda vez que el presupuesto de hecho de la residencia en un determinado territorio se mantiene a pesar de que se produzca una reducción de jornada.
Pero...
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