STSJ País Vasco 14/2018, 16 de Mayo de 2018
| Ponente | NEKANE BOLADO ZARRAGA |
| ECLI | ES:TSJPV:2018:375 |
| Número de Recurso | 24/2018 |
| Procedimiento | Penal. Apelación procedimiento abreviado |
| Número de Resolución | 14/2018 |
| Fecha de Resolución | 16 de Mayo de 2018 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAIS VASCO SALA DE LO CIVIL Y PENAL
EAEko AUZITEGI NAGUSIA
ZIBILEKO ETA ZIGOR-ARLOKO SALA BILBAO
BARROETA ALDAMAR 10 1ª planta - C.P./PK: 48001
TEL.: 94-4016654
FAX: 94-4016997
NIG PV / IZO EAE: 20.05.1-17/000537
NIG CGPJ / IZO BJKN: 20069.31.2-2017/0000537
Rollo apelación penal / Zig.apel.erroi. 24/2018
EXCMO. SR. PRESIDENTE:
D. JUAN LUIS IBARRA ROBLES
ILMA. SRA. MAGISTRADA:
Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA
ILMO. SR. MAGISTRADO:
D. ROBERTO SAIZ FERNÁNDEZ
En BILBAO (BIZKAIA), a 16 de Mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, integrada por los Magistrados arriba indicados, en el Rollo apelación penal 3011/17 en virtud de las facultades que le han sido dadas por la Constitución y en nombre del Rey, ha pronunciado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 14/2018
En el recurso de apelación interpuesto por la procuradora Dª AMAIA OQUIÑENA UNANUE, en nombre y representación de Raúl , bajo la dirección letrada de D. ALFONSO IGLESIAS LÓPEZ, contra la sentencia de fecha 7.03.18, dictada por la Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera - en el Rollo penal abreviado 3011/2017, por un delito contra la salud pública.
Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. NEKANE BOLADO ZÁRRAGA , quien expresa el criterio de la Sala.
La Audiencia Provincial de Gipuzkoa - Sección Tercera dictó con fecha 7.03.18 sentencia nº 61/18 cuyos hechos probados dicen textualmente :
"Probado y así se declara que Raúl , mayor de edad y con antecedentes penales computables al haber sido condenado por sentencia firme de 18 de mayo de 2009 dictada por la Sección 1ª de esta A.P. por un delito contra la salud pública del art. 368 y 369 del C.Penal a la pena de tres años y siete meses de prisión, cuya fecha de extinción fue el día 30 de enero de 2012 , fue detenido el día 19 de enero de 2017 ocupandosele 1,98 gramos de heroína con una riqueza de 46,8% de sustancia base y valorada en el mercado ilícito en 119, 92 euros y portando un telefóno móvil marca HTC.
El día 19 de enero de 2017 en la entrada y registro de su domicilio se ocuparon 2,46 gramos de heroína con un 56,6% de riqueza de sustancia base y valorada en 139,06 euros y 64,31 gramos de heroína con 46% de riqueza en sustancia base y una valoración en el mercado ilícito de 3.635,44 euros y una balanza de precisión.
Sustancias que almacenaba el acusado para su transmisión a terceros.
Del dispositivo de vigilancia y seguimientos efectuados por agentes de la Ertzaintza se detectó que salía de su domicilio, tras haber contactado con diversas personas , se introducía en los vehículos de las mismas , a los pocos minutos abandonaba el lugar , siendo interceptados los ocupantes de los vehículos y ocupándoseles:
.- a Ángel Jesús 0,09 gramos de heroína con 55% de riqueza base y con un valor en el mercado ilícito de 5,08 euros.
.-a Constancio se le ocuparon 0,25 gramos de heroína con una riqueza base de 55,2 % y con un valor de 14,13 euros.
.- a Paulino 0,45 gramos de heroina con una riqueza de 45,6% de sustancia base y una valoración de 25,43 euros.
El acusado, toxicómano de larga evolución y en tratamiento de mantenimiento, tenía sus facultades intelectivas y volitivas levemente disminuidas."
y cuyo fallo dice textualmente:
" Debemos condenar y condenamos a Raúl como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública del art 368 del C.Penal con la concurrencia de la agravante de reincidencia del art 22-8 y la atenuante de toxicomanía del art 21-2 en relación con el art 20-2 del C.Penal , a la pena de cuatro años de prisión y multa de 11.790 euros con responsabilidad personal de un día por cada 500 euros impagados y al abono de las costas procesales.
Se acuerda el comiso de la sustancia incautada.
Y el comiso del dinero incautado al acusado, así como de la balanza."
Contra dicha resolución interpuso recurso de apelación la representación de Raúl y el MINISTERIO FISCAL, en base a los motivos que en los correspondientes escritos se indican y que serán objeto del fondo del recurso.
Elevados los autos a esta Sala, se dio traslado de los mismos a la Magistrada Ponente a los efectos de resolver sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.
Al no estimarse necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.
Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.
PROBADOS
Se aceptan los de la sentencia apelada.
Contra la sentencia de 7 de marzo de 2018 de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa , que condena al acusado como autor de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, con concurrencia de circunstancia modificativa agravante de reincidencia y atenuante de toxicomanía ( arts. 21.2, en relación con 20.2 CP ), a la pena de cuatro años de prisión y multa de 11.790 euros de responsabilidad personal de un día por cada 500 euros impagados y al abono de las costas procesales, interpone recurso de apelación el condenado, así como el Ministerio Fiscal.
Recurso de apelación interpuesto por la defensa del condenado.
Sobre la base de dos alegaciones que no las apoya en precepto alguno que regula el actual recurso de apelación, y, que referido a la infracción del artículo 368 y 66 CP , invocando el principio de presunción de inocencia y de proporcionalidad, en realidad muestra una discrepancia con el resultado probatorio al que llega el Tribunal sentenciador.
Sin negar los tres actos concretos de tráfico por los que ha sido condenado, éste aduce que, no ha quedado acreditado que la heroína encontrada en el piso fuera del acusado Sr. Raúl y no de la otra inquilina; que el Sr. Raúl es comprador de tóxicos y no vendedor; que se sube en coches de otras personas a las que compra las dosis de su recaída acreditada; no se encontró dinero en su casa ni se han encontrado otros bienes que desmientan que sus únicos ingresos son los de su pensión y las ayudas públicas que percibe, por lo que no ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia.
El Ministerio Fiscal impugna el recurso de apelación del condenado, considerando que hay prueba suficiente de que el mismo ha ejecutados los actos de tráfico por los que ha sido condenado y que la pena impuesta es adecuada a los hechos cometidos, aplicando el Tribunal de la instancia adecuadamente el artículo 66.7º CP , sin que la Audiencia esté obligada a imponer la pena mínima, por lo que en este extremo interesa la confirmación de la sentencia apelada, sin perjuicio de interesar -como luego veremos-la inaplicación de la circunstancia atenuante de toxicomanía.
Previamente, hemos de realizar las siguientes consideraciones en relación al escrito de recurso:
-El recurso carece de toda mínima cita procesal que lo autorice. Los artículos 846 ter y 790 a 792 LECrim ., preteridos en el mismo, permiten dicho recurso de apelación correspondiendo al apelante su cita y, lógicamente, la especificación del motivo elegido por dicha parte apelante.
-El recurso se construye con una indebida invocación cumulativa de infracciones conceptualmente heterogéneas y diferenciables, sobre la base de meras manifestaciones sin fundamento ni razonamiento alguno: la de la presunción de inocencia y la infracción de dos preceptos de la ley penal.
Pese a los indicados y notorios déficits, y entrando a analizar el escueto contenido del recurso, el mismo, debe ser desestimado:
Primero, porque las alegaciones que realiza el recurrente y que quedan recogidas en precedente Fundamento (falta de prueba de la pertenencia de la droga y de ser vendedor), aparte de no ser ciertas, pues consta la mención específica que hace la Audiencia de las pruebas que se han sometido a su consideración y de las que extrae su conclusión condenatoria al recoger también que la cantidad de heroína incautada excede de los límites para estar destinada al consumo, recogiendo cuáles son esos límites, aparte de eso, decíamos, son absolutamente irrelevantes para determinar la conclusión condenatoria, la cual está basada en la acreditación sin fisuras del hecho objeto de enjuiciamiento y por el cual ha sido condenado, que no es otro que la realización de tres actos concretos de tráfico descritos en los hechos probados, los cuales no han sido negados en su escrito de recurso y que la droga incautada en su domicilio excede con creces la que puede entenderse como dedicada al autoconsumo.
Es decir, que pese a lo alegado por el recurrente, el examen de la fundamentación probatoria de la sentencia recurrida permite apreciar una prueba (testifical y declaración acusado) de cargo diáfana, concluyente y con un bagaje incriminatorio sin fisuras y suficiente para sustentar la condena, que evidencia la dinámica y forma de actuar del acusado (fue objeto de un dispositivo de vigilancia y seguimiento por la policía autónoma durante el tiempo descrito) y los tres actos concretos de venta de droga que se describen en los hechos probados y la evidencia de que la droga incautada en su domicilio era del acusado por su propia declaración de que "podría ser de los dos las sustancias" en referencia a su expareja Inmaculada , aparte de ser encontrada la droga en su habitación y oculta en un calcetín.
Por tanto, hay prueba de que el acusado traficaba con droga y que era vendedor y no mero consumidor, señalando la Audiencia, además, las cantidades que, sobre las dosis medias de consumo diario, la doctrina jurisprudencial entiende como necesarias para el consumidor durante 5 días que para la heroína es de 3 gramos, superando con creces esta cantidad la heroína...
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