STSJ Castilla-La Mancha 10341/2017, 20 de Julio de 2017
| Ponente | JAIME LOZANO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2017:2166 |
| Número de Recurso | 214/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 10341/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10341/2017
Recurso Apelación núm. 214/2016
Toledo
S E N T E N C I A Nº 341
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATIVO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a veinte de julio de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 214/16 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Ruperto, representado por la Procuradora Sra. Cuartero Rodríguez y dirigido por el Letrado D. Miguel Ángel Vallejo Lorenzo, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN TOLEDO, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre PERMISO DE RESIDENCIA; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez.
Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Toledo nº 3, de fecha 29 de abril de 2106, número 131/2016, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 303/2015. Dicha sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Ruperto (NIE NUM000 ) contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Toledo, de 1 de junio de 2015, por la cual se desestimó el recurso de reposición interpuesto contra otra anterior de 31 de marzo de
2015, por la cual se denegó la solicitud de autorización de residencia temporal por razones de arraigo social (expediente NUM001 ).
El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.
El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 21 de junio de 2017.
El interesado presentó una petición de permiso del art. 124.3 del Reglamento de la Ley Orgánica de extranjería, esto es, autorización de residencia temporal por razones de arraigo, y entre éstas, por arraigo familiar, prevista para " cuando se trate de padre o madre de un menor de nacionalidad española, siempre que el progenitor solicitante tenga a cargo al menor y conviva con éste o esté al corriente de las obligaciones paternofiliales respecto al mismo ".
La Administración denegó la autorización con el único argumento, tanto en la primera resolución como en la reposición, de que al interesado le constaban antecedentes penales por conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas y amenazas, siendo de aplicación el art. 31 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, que establece que " Para autorizar la residencia temporal de un extranjero será preciso que carezca de antecedentes penales en España o en los países anteriores de residencia, por delitos existentes en el ordenamiento español, y no figurar como rechazable en el espacio territorial de países con los que España tenga firmado un convenio en tal sentido ".
El Juez de la instancia desestimó el recurso por considerar relevantes los antecedentes penales y entender que no estaba acreditado que asumiera la manutención de la hija.
El interesado apela la sentencia señalando que el Reglamento no establece, en este tipo de permiso, la necesidad de carecer de antecedentes penales. Y en segundo lugar, señalando que sí está demostrado que el recurrente atiende a su hija, según declaró la madre de la niña y ex-esposa del actor, sin que pueda presumirse el incumplimiento cuando no hay privación de la patria potestad ni del régimen de visitas.
Como primer alegato se dice que el Reglamento no establece, en este tipo de permiso, la necesidad de carecer de antecedentes penales.
En la reciente sentencia de 14 de marzo de 2017 (apelación 354/2015 ) hemos tratado esta cuestión concluyendo que en principio el régimen legal y reglamentario sí exige, para la posible concesión de este permiso, la carencia de antecedentes penales; pero henos añadido inmediatamente que la doctrina europea en la materia obliga a ciertas matizaciones de enorme relevancia; sabiendo que la normativa europea desplaza la Ley interna española. En dicha sentencia, en concreto, hemos razonado de la siguiente forma:
"...es cierto que el art. 31.5 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, contiene en principio una regla general de prohibición de cualquier permiso inicial de residencia en caso de existencia de antecedentes penales. No lo es menos que el análisis sistemático del art. 124 del Reglamento es llamativo en cuanto muestra que en los permisos por arraigo laboral y social (epígrafes 1 y 2) se menciona expresamente la exigencia de carecer de antecedentes penales, mientras que en el caso del art. 124.3 se omite cualquier alusión a la cuestión. Este análisis sistemático podría quedar superado en principio por la idea de la prevalencia, en cualquier caso, de la norma legal, que no toleraría excepciones a su dicción general. Ahora bien, la reciente Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (Gran Sala) de 13 de septiembre de 2016, en dictada en respuesta a cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo español, permite llegar a la conclusión de que la interpretación sistemática que hace el recurrente del art. 124 del Reglamento es la única compatible con el derecho europeo, y que es el art. 31 de la LO de extranjería el que debe ceder en la interpretación y quedar desplazado por la normativa superior prevalente. Sentencia, la mencionada, que progresa en el marco ya sentado por la Sentencia TJUE 8 de marzo de 2011, caso Ruiz Zambrano .
La sentencia TJUE de 13 de septiembre de 2016 analiza el caso de un ciudadano colombiano que tiene a su cargo a sus dos hijos menores de edad, ambos nacidos en España, siendo el hijo español y la hija polaca. Y analiza la compatibilidad de la regla del art. 31.5 L.O.E . tanto en relación con el art. 21 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (derecho de libre circulación intracomunitaria) como con su art. 20 (ciudadanía europea).
El art. 21 del TFUE regula el derecho de libre circulación y residencia de los ciudadanos de la UE (este precepto fue desarrollado por la Directiva 2004/38/CE, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros; y en España por el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo ). Ahora bien, la sentencia de referencia deja claro que este régimen -al menos desde el punto de vista del Derecho Europeo- no es de aplicación al español que no ha efectuado una circulación intracomunitaria ni por tanto a su progenitor: " Dado que el hijo del Sr. Jeronimo, que es menor de edad, nunca ha ejercido su derecho de libre circulación y siempre ha residido en el Estado miembro del que tiene la nacionalidad, se ha de constatar que no está comprendido en el concepto de «beneficiario» en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la Directiva 2004/38, por lo que ésta no le es aplicable (sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C-256/11, EU:C:2011:734, apartado 57, y de 6 de diciembre de 2012, O y otros, C-356/11 y C-357/11, EU:C:2012:776, apartado 42) " (parágrafo 40). De modo tampoco en el caso del recurrente en los presentes autos -al menos desde el punto de vista del Derecho Europeo- podría extraerse una regla protectora dimanada del art. 21 y del régimen propio de parientes de ciudadanos comunitarios regulado en la Directiva mencionada. Dejemos dicho, aunque no sea de aplicación al caso, que el TJUE declara en cualquier caso que la regulación del art. 31.5 L.O .E . sería incompatible con el citado régimen. Y dejemos dicho también que hemos repetido por dos veces "al menos desde el punto de vista del Derecho Europeo" porque resulta que a nivel interno las Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de junio de 2010 -rec. 114/2007 -, 20 de octubre de 2011 -rec. 1470/2009 - y otras, han introducido una discutible pero innegable extensión del ámbito de aplicación del Real Decreto 240/2007 que en realidad lo lleva más allá del establecido por la Directiva 2004/38 y por el...
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