STSJ Comunidad de Madrid 305/2017, 18 de Julio de 2017
| Ponente | MARIA FATIMA ARANA AZPITARTE |
| ECLI | ES:TSJM:2017:8262 |
| Número de Recurso | 689/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 305/2017 |
| Fecha de Resolución | 18 de Julio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0015203
Recurso número 6892016
Ponente: Doña Fátima Arana Azpitarte
Recurrente: Don Paulino
Procurador: Don Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño,
Demandado: TGSS
SENTENCIA nº 305
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Gustavo Lescure Ceñal
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Doña Margarita Pazos Pita
En la ciudad de Madrid, a 18 de julio del año 2017, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por el Procurador Don Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño, actuando en representación de Don Paulino, contra la Resolución de 3 de mayo de 2016 de la Dirección Provincial en Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social que estimó parcialmente ( en el sentido de anular las reclamaciones de deuda de mayo, junio, julio agosto y septiembre de 2014) el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la Resolución de 9 de diciembre de 2015 de la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva de la misma Dirección Provincial que le declaró, en su condición de miembro del órgano de administración de la sociedad mercantil FERNANDEZ CIUDAD S.L., responsable solidario por las deudas contraídas con la Seguridad Social por esta última por el importe total de 184.257,88 euros, periodo 01/2013-9/2014.
Es ponente de esta Sentencia la Ilma. Sra. Doña Fátima Arana Azpitarte, que expresa el parecer de la Sección.
Se interpuso este Recurso contencioso-administrativo formalizándose demanda por la recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia estimatoria del recurso con base a los hechos y fundamentos de derecho contenidos en la demanda .
El demandado contestó a la demanda exponiendo lo que estimó oportuno, solicitando la desestimación del recurso.
No habiéndose solicitado por las partes el trámite de conclusiones, quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 12 de julio del año 2017.
El Procurador Don Álvaro García de la Noceda de las Alas Pumariño, actuando en representación de Don Paulino, interpone recurso contencioso administrativo contra la Resolución de 3 de mayo de 2016 de la Dirección Provincial en Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social que estimó parcialmente ( en el sentido de anular las reclamaciones de deuda de mayo, junio, julio agosto y septiembre de 2014) el recurso de alzada interpuesto por el recurrente contra la Resolución de 9 de diciembre de 2015 de la Subdirección Provincial de Recaudación Ejecutiva de la misma Dirección Provincial que le declaró, en su condición de miembro del órgano de administración de la sociedad mercantil FERNANDEZ CIUDAD S.L., responsable solidario por las deudas contraídas con la Seguridad Social por esta última por el importe total de 184.257,88 euros, periodo 01/2013-9/2014, en base a los hechos y fundamentos de derecho en ella recogidos, al que se acompañaron 22 reclamaciones administrativas de deuda por derivación de responsabilidad de carácter solidario.
El recurrente solicita la declaración de nulidad de la Resolución recurrida con fundamento en los siguientes motivos de impugnación: 1º.- nulidad del expediente 28/90/2014/141478 en que ha sido dictada,en su totalidad, al haber sido incoado estando abierto y sin resolver un expediente anterior 28 19 12 0068200 con el mismo objeto que está caducado por mor de lo dispuesto en el art 44.2 de la LPAC desde octubre ó noviembre de 2014 por haber transcurrido seis meses sin que la Administración haya dado cumplimiento a su obligación de resolverlo, siendo inviable,estando en trámite tal expediente, incoar un segundo y nuevo expediente por los mismos hechos y misma responsabilidad al suponer la lesión de elementos básicos del ejercicio de potestades administrativas restrictivas de derechos con infracción del principio del non bis in ídem ; 2º.- caducidad, por el transcurso del plazo máximo de resolución de seis meses establecido en el art. 13.4 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social desde que en abril se incoó y se comunicó en 6 de mayo el primer expediente 28 19 12 0068200; 3º.- incumplimiento del deber de información al interesado de los elementos esenciales que sirvieron de base a la pretensión de la Administración de hacerle responsable de unas deudas cuya misma determinación ni se justificó en ninguno de los dos acuerdos de derivación, ya que solo existió una información global infringiendo la resolución recurrida lo dispuesto en el art 13.4 del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social; 4º.- incumplimiento del deber de información al interesado de los elementos esenciales que sirvieron de base a la pretensión de la Administración de hacerle responsable de unas deudas cuya misma determinación es imposible por las elementales reglas del tiempo al resultar imposible que el acuerdo de incoación del segundo expediente de fecha 4 de noviembre de 2015 hubiese adjuntado el desglose de los débitos con la Seguridad Social que superaran su propia fecha hacia el futuro, siendo además contradictorio que tal importe no sea el mismo para el mismo periodo en la solicitud de informe jurídico; 5º.- infracción de los arts. 363 y 365 de la Ley de Sociedades de Capital en relación con el art 253 de la misma LSC y el art 5 bis de la Ley Concursal, alegando que,según el informe del administrador concursal, aún en el caso de que fuera cierto que a 31 de diciembre de 2012 el administrador único fuese consciente ( ó hubiera tenido que serlo) de que la empresa estaba incursa en causa de disolución del art. 363.1 e) de la LSC por la situación patrimonial negativa de -526.114,82 euros, la resolución de derivación ha realizado una lectura muy parcial y sesgada del precepto que es el antecedente y fundamento de su resultado porque es objeto de derivación únicamente porque no convocó la junta general para proponer que se acordase la disolución de la compañía en el plazo de dos meses desde el 31 de diciembre de 2012, o que se instase el concurso de acreedores ( art. 365 LSC) desde el 31 de diciembre de 2012, olvidando que el art 363 de la LSC excluye la obligación de convocatoria de la junta,con propuesta de disolución ó la obligación de presentación de concurso, siempre que la causa de disolución haya desaparecido ó no sea procedente solicitar la declaración de concurso, ó que se capitalice ó se reduzca capital, alegando que en fecha 21 de marzo de 2013 comunicó la situación preconcursal del art. 5 bis de la LC al juzgado de lo mercantil, por lo que cumplió con su obligación tras conocer a 21 de enero de 2013 el resultado contable de 2012 cuando aún no había vencido el plazo obligatorio de formulación de cuentas de 2012, dentro de los primeros tres meses del siguiente año 2013, logrando además su objetivo de superar una situación económica desfavorable en el proceso negociador, que culminó sin la necesidad de presentar concurso de acreedores, mejorando en el año 2013 los datos de
las cuentas de 2012 con la condonación de una deuda con ORYMU, aval y asunción de deuda por ORYMU y aportación de los socios en metálico, saliendo de la situación de desbalance y de la situación preconcursal ; 6º.- por infracción de los arts. 363 y 365 de la Ley de Sociedades de capital en relación con el art 253 de la misma LSC y el art 5 bis de la Ley Concursal, a sensu contrario de la resolución recurrida, con respecto al ejercicio 2013, alegando que conocida la situación económica negativa del resultado de las cuentas del año 2013 al ser formuladas las cuentas de 2014 el 31 de marzo de 2014, dentro del plazo legal del art 253 LCS comunicó la situación del art 5 bis de la LC por escrito de 16 de mayo de 2014 solicitando el concurso de FERNANDEZ CIUDAD S.L., siendo así que las cuentas de 2013 son formuladas en 31 de marzo de 2014 y son aprobadas con fecha junio de 2014, por lo que el plazo obligatorio de dos meses del art 365 de la LSC no puede empezar a computar sino desde la fecha de aprobación de las cuentas anuales de 2013, ó si tenía la obligación inexcusable de conocer el desbalance de las cuentas desde el 31 de marzo de 2014, al presentar en fecha 16 de mayo de 2014 la comunicación del art 5 bis de la LC cumplió con hacerlo dentro del plazo de dos meses del art 365 de la LSC ; 7.- por infracción de los arts. 363 y 365 de la Ley de Sociedades de Capital en relación con el art 253 de la misma LSC y el art 5 bis de la Ley Concursal, a sensu contrario de la resolución recurrida, con respecto al ejercicio 2014 alegando que es incomprensible que la situación de desbalance de las cuentas cerradas a 31 de diciembre de 2014 sea ponderada por la resolución recurrida como argumento a favor de la derivación de responsabilidad cuando la compañía ha sido declarada en concurso por auto de noviembre de 2014 con efecto retrotraído a 16 de mayo de 2014 por la situación preconcursal del art 5 bis de la LC oportunamente comunicada y 7º.- alega que la responsabilidad derivada ex arts 363, 365 y 367 de la LSC no puede ser confundida con la calificación del concurso, siendo así que la determinación de si cumplió adecuadamente ó no su deber de solicitud de situación concursal es materia que debe de ser decidida por el juzgado mercantil que ha abierto sección de calificación del concurso.
Para la correcta resolución del recurso es conveniente poner de manifiesto los siguientes hechos derivados de las actuaciones:
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- En fecha 23 de abril de 2014 la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social inició el procedimiento de derivación de responsabilidad (...
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