STSJ Comunidad de Madrid 238/2017, 26 de Junio de 2017
| Jurisdicción | España |
| Fecha | 26 Junio 2017 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Comunidad de Madrid, sala Contencioso Administrativo |
| Número de resolución | 238/2017 |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0011002
Recurso nº 540/2016
Ponente: Dña. Margarita Pazos Pita
Recurrente: D. Vidal
Representante: Procurador Dña. María Rita Sánchez Díaz
Parte demandada: Tesorería General de la Seguridad Social
Representante: Letrado de la Seguridad Social
SENTENCIA NÚM. 238
ILTMO. SR. PRESIDENTE:
D. Gustavo Lescure Ceñal
ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:
Dña. Pilar Maldonado Muñoz
Dña. Margarita Pazos Pita
----------------------------------- En Madrid, a 26 de Junio de 2017.
Visto por la Sección del margen el presente recurso contencioso-administrativo nº 540/2016 interpuesto por el Procuradora Sr. Sánchez Díaz, en nombre y representación de D. Vidal, contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 29 de marzo de 2016, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 25 de noviembre de 2015, de la Administración nº 28/01 de la misma Dirección Provincial, sobre alta del recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. Ha sido parte demandada la Tesorería General de la Seguridad Social, representada y defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social.
La referida parte actora promovió el presente recurso contencioso-administrativo contra las resoluciones reseñadas, y seguidas las actuaciones que obran en autos, cada parte interviniente despachó, en el momento oportuno y por su orden legal conferido, el trámite correspondiente de demanda y de contestación, en cuyos escritos, y conforme a los hechos y razonamientos jurídicos consignados, suplicaron respectivamente la anulación de los actos objeto de impugnación y la desestimación de ésta, en los términos que figuran en aquéllos.
Seguido el proceso por los cauces legales, y efectuadas las actuaciones y los trámites que constan en los autos, quedaron éstos pendientes de señalamiento para votación y fallo, que tuvo lugar el día 14 de junio de 2.017.
Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. Margarita Pazos Pita.
El presente recurso contencioso-administrativo se interpone por D. Vidal contra la Resolución de la Jefa de la Unidad de Impugnaciones de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social de 29 de marzo de 2016, desestimatoria del recurso de alzada formulado contra la Resolución de 25 de noviembre de 2015, de la Administración nº 28/01 de la misma Dirección Provincial, por la que se acuerda tramitar el alta de oficio del recurrente en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA) con fecha real de alta 01/05/2011 y efectos 01/11/2015.
La citada Resolución de 29 de marzo de 2016 invoca, entre otros preceptos, la disposición final primera del Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, artículo 1.2 de la Orden Ministerial de 20 de julio de 1987 y artículo 1.2 del Decreto 2621/1986, señalando, en esencia, que "dado que ni las normas generales del Sistema de la Seguridad Social, ni las específicas reguladoras del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, han derogado las normas a que se ha hecho mención en este informe, esta Tesorería General considera que la actividad desarrollada por el escritor de libros objeto del presente recurso, reúne el requisito de profesionalidad conforme determina el artículo 2 del citado Decreto 2621/1986, de 29 de octubre, vigente a los efectos de determinar el ámbito de aplicación del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, por lo que, en consecuencia, como además reúne los restantes requisitos que establece dicho precepto, el Sr. Vidal queda integrado en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
Así, el alta tramitada de oficio por esta Tesorería tiene causa en los hechos y consideraciones jurídicas y jurisprudenciales, reseñados en el citado informe emitido por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social (...) como consecuencia de las actuaciones llevadas a cabo -visita, entrevistas y documentación examinada- que esta Tesorería hace suyos, y que esencialmente concluyen con que Vidal mantuvo su actividad profesional de escritor de libros, por cuenta propia de forma habitual, personal y directa desde el mes demayio de 2011, sin haber comunicado su preceptiva alta en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos de la Seguridad Social, al amparo de lo establecido en el artículo 1.1 de la Ley 20/2007, de 11 de julio, del Estatuto del Trabajador Autónomo en relación con lo dispuesto en el Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre.
(...) a efectos de la inclusión en el Sistema de la Seguridad Social, ninguna norma establece un límite máximo de edad para que, en el supuesto de que se reúnan los requisitos exigidos, no puedan estar comprendidos en el campo de aplicación de la misma".
La parte recurrente alega sustancialmente que, dado que la actividad que se le atribuye es la de escritor de libros, procede reseñar que por Real Decreto 2621/1986, de 24 de diciembre, se procede a la integración del Régimen Especial de la Seguridad Social de Escritores de Libros en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA), por lo que las personas incluidas en dicho Régimen Especial pasaron a formar parte del campo de aplicación del RETA, quedando derogados, en cuanto se opusieran a lo dispuesto en el referido Real Decreto, el Decreto 3262/1970, de 29 de octubre, por el que se establece y regula el Régimen de la Seguridad Social de los Escritores de Libros, y el Real Decreto 111/1978, de 2 de mayo.
Señala que puesto que las disposiciones sobre ámbito de aplicación contenidas en la normativa derogada conservan plena eficacia en orden a determinar la nueva inclusión en el RETA, se siguen considerando como escritores de libros las personas que cumplan las condiciones del art. 2 del Decreto 3262/1970, de 29 de octubre, y artículo 1 del Real Decreto 111/1978, de 2 de mayo, por lo que -dice-, resumiendo el contenido de las citadas disposiciones, los requisitos a cumplir para ser integrados en el ámbito de aplicación de dicho Régimen Especial son:
Ser escritor de libros con nacionalidad española, que resida y ejerza o no su actividad en España.
Ser mayor de 18 años y menor de 65.
Realizar una actividad consistente en la elaboración de libros de creación literaria, de manera habitual, personal y directa.
Estar integrado en una entidad asociativa de escritores.
Señala que, por lo tanto, dada la fecha de nacimiento del afectado - NUM000 de 1944- y teniendo en cuenta que la actuación inspectora se inicia el 1 de junio de 2015, la primera consecuencia que se extrae es que a dicha fecha no concurrían en el recurrente los requisitos que determinarían su inclusión en el RETA, toda vez que excedía la edad de 65 años. Y argumenta a continuación, en síntesis, que en este sentido la jurisprudencia y doctrina que abogan por la tesis realista al objeto de determinar los requisitos de inclusión en el RETA, afirman que otorgar carácter constitutivo o extintivo de la relación jurídica de Seguridad Social a los llamados actos formales de encuadramiento casa mal con el principio de reciprocidad y justicia material que recoge el artículo 1 de la Constitución, porque el art. 28.3.a) del Decreto 2530/70, de 20 de agosto, en la redacción dada por el Real Decreto 497/86, dispone la ineficacia de las cotizaciones en estos supuestos, a efectos de prestaciones, lo que supone un efecto punitivo obvio, convirtiéndose en una sanción pecuniaria por el alta ficticia.
Viene a insistir en que serían de aplicación las garantías constitucionales previstas en el art. 25 de la Constitución, es decir -señala- "el principio de la legalidad sancionador: lex scripta lex previa y lex certa", careciendo la decisión de cobertura legal. A lo que viene a añadir, también en síntesis, que el carácter punitivo y sancionador de la decisión adoptada infringiría igualmente el art. 9 de la CE que consagra la irretroactividad, en su aplicación, de las disposiciones sancionadoras o restrictivas de derechos y que el acta de infracción y el alta de oficio, formuladas cuando no concurren en el afectado las circunstancias determinantes de la obligación de encuadramiento, conculcarían el principio de equidad que consagra el artículo 3.2 del Código Civil, provocando adicionalmente un enriquecimiento sin causa derivado del cobro de cuotas o cotizaciones a la Seguridad Social sin cubrir riesgo ni contingencia protegida alguna, además de conculcar el principio non bis in idem.
Asimismo viene a invocar la aplicación analógica del criterio expuesto en la Resolución de 13 de agosto de 1999, de la Dirección General de Ordenación de la Seguridad Social, sobre el alcance de la expresión "funciones inherentes a la titularidad del negocio" utilizada en el art. 93.2 de la Orden de 24 de septiembre de 1970, criterio que -dice- obviaría la inclusión del recurrente en el RETA.
Por otra parte, aduce que las conclusiones de hecho que extrae el Subinspector actuante se apoyan en la interpretación de las actuaciones del compareciente en el ámbito fiscal, con absoluto olvido de que la normativa fiscal no sirve para interpretar la normativa de Seguridad Social si dicha interpretación violenta la norma sustantiva. Los derechos de autor - dice- no pueden configurarse, sin perjuicio de que estén sujetos fiscalmente a retenciones y abonos, como rentas de trabajo a efectos de la Seguridad Social y servir de base para el alta en dicho Régimen Especial y consecuente liquidación de cuotas.
Viene a señalar que su única actividad es la creación artística como escritor de libros y que esa no es una actividad...
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