STSJ Castilla-La Mancha 411/2017, 30 de Octubre de 2017
| Ponente | JAIME LOZANO IBAÑEZ |
| ECLI | ES:TSJCLM:2017:2587 |
| Número de Recurso | 295/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 411/2017 |
| Fecha de Resolución | 30 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.2
ALBACETE
SENTENCIA: 10411/2017
Recurso Apelación núm. 295 de 2016
Ciudad Real
S E N T E N C I A Nº 411
SALA DE LO CONTENCIOSO
ADMINISTRATI VO. SECCIÓN 2ª.
Iltmos. Sres.:
Presidenta:
D.ª Raquel Iranzo Prades
Magistrados:
D. Jaime Lozano Ibáñez
D. Miguel Ángel Pérez Yuste
D. Ricardo Estévez Goytre
D. Constantino Merino González
En Albacete, a treinta de octubre de dos mil diecisiete.
Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, los presentes autos número 295/16 del recurso de Apelación seguido a instancia de D. Hernan, representado por la Procuradora Sra. Maroto Ayala y dirigido por el Letrado D. Diego Román Villarejo, contra la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO DE CIUDAD REAL, que ha estado representada y dirigida por el Sr. Abogado del Estado, sobre EXPULSIÓN ; siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Jaime Lozano Ibáñez.
Se apela la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo de Ciudad Real, de fecha 13 de enero de 2016, número 2, recaída en los autos del recurso contencioso-administrativo número 248/2015. Dicha sentencia desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Hernan, ciudadano marroquí con NIE NUM000, contra la resolución de 14 de julio de 2015, del Subdelegado del Gobierno de Ciudad Real, por la que se acordó la expulsión de territorio nacional con prohibición de reingreso por dos años (expediente NUM001 ), por la comisión de una infracción del art. 53.1.a de la Ley Orgánica
4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (estancia irregular).
El recurrente interpuso recurso de apelación alegando que concurrían las circunstancias para que fuera estimado el mismo.
El apelado se opuso señalando el acierto y corrección de la sentencia apelada.
Recibidos los autos en esta Sala, se formó el correspondiente rollo de apelación, y no habiéndose opuesto la inadmisibilidad del recurso ni solicitado prueba, se señaló votación y fallo para el día 19 de septiembre de 2017; llevada a cabo la misma, quedaron los autos vistos para dictar la correspondiente sentencia.
La Administración, previa tramitación de un procedimiento preferente, acordó la expulsión de D. Hernan con prohibición de entrada en España por dos años, por incurrir en la infracción del art. 53.1.a de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, esto es, " Encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente ".
El procedimiento preferente se aplicó sobre la base de las dificultades para la identificación y localización del interesado, derivadas de la falta de posesión de pasaporte o documento de identificación, el incumplimiento de una obligación de salida anterior y haber hecho uso en otra ocasión de una identidad falsa (folios 15 y 16 del expediente). Se requirió al interesado para la aportación del pasaporte original (folio 26) pero solo se aportó una fotocopia prácticamente ilegible (folio 37) como se hizo constar expresamente por la Administración (folio
38). En la demanda vuelve a decir que aporta el pasaporte, sin hacerlo.
En la demanda el actor invocó la doctrina del Tribunal Supremo según la cual en el caso de la infracción del art. 53.1.a de la L.O.E . no es suficiente con la mera estancia ilegal para que pueda acordarse la expulsión, sino que la misma debe motivarse por referencia a elementos negativos adicionales, sin los cuales deberá optarse por la sanción de multa en virtud del principio de proporcionalidad. Se decía que el incumplimiento de una orden de salida anterior no es elemento negativo bastante a tales efectos, según ha declarado en diversas ocasiones esta Sala de lo Contencioso-administrativo.
La sentencia de instancia desestimó el recurso, indicando que, de acuerdo con lo que deriva de la STJUE de 23 de abril de 2015, no es posible evitar la expulsión y sustituirla por multa, por contradecir ello los designios de la Directiva 2008/115/CE; indicando que el interesado había ya incumplido una orden de salida anterior, y destacando que no consta arraigo alguno ni que el interesado posea pasaporte en vigor.
En el recurso de apelación el interesado señala que la doctrina del Tribunal Supremo sobre la elección entre expulsión y multa puede seguir teniendo juego, siempre que con la multa se incluya una indicación de retorno voluntario-que no expulsión-, que es lo que exige la Directiva y el TJUE; sin perjuicio de procederse a la expulsión en caso de incumplimiento, pero solo en ese caso.
El Abogado del Estado se opone a la apelación y señala que casos como el de autos han sido ya tratados en sentido desestimatorio en otras sentencias de la Sala, tal como la dictada en el recurso de apelación 65/2014 .
Durante varios años hemos estado haciendo aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo que sobre la necesidad de una motivación específica para optar por la sanción de expulsión en lugar de la de multa, anulando sanciones de las primeras y sustituyéndolas por las segundas en casos de infracciones al art. 53.1.a Ley Orgánica 4/2000, cuando no había ninguna "circunstancia desfavorable" añadida la simple permanencia ilegal.
En el seno de esta doctrina, en alguna sentencia de la Sala (por ejemplo sección 1ª, 8 de abril de 2013 ) se declaró que la existencia de una multa con orden de salida anterior, incumplida, constituía una circunstancia suficiente para justificar la expulsión; si bien no lo es menos que en otras ocasiones, como bien se dice en la demanda del presente asunto, concluimos que dicha circunstancia no podía considerarse elemento negativo, razonando que de lo contrario la doctrina completa del Tribunal Supremo quedaría sin sentido o se haría de peor condición al...
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