STSJ Cataluña 45/2017, 16 de Octubre de 2017
| Ponente | JORDI SEGUI PUNTAS |
| ECLI | ES:TSJCAT:2017:8450 |
| Número de Recurso | 228/2016 |
| Procedimiento | CIVIL |
| Número de Resolución | 45/2017 |
| Fecha de Resolución | 16 de Octubre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA
Sala Civil i Penal
R. de cassació i extraordinari per infracció processal núm. 228/2016
SENTÈNCIA núm. 45
President:
Il lm. Sr. José Francisco Valls Gombau
Magistrats:
Il ma. Sra. Mª Eugènia Alegret Burgués
Il lm. Sr. Jordi Seguí Puntas
Barcelona, 16 d'octubre de 2017
La Sala Civil del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya, formada pels magistrats que s'esmenten més amunt, ha vist el recurs de cassació i extraordinari per infracció processal interposat per Eulalia , representada davant aquest Tribunal per la procuradora Romina Pia Ormazábal Ibar i dirigida per l'advocat Oscar Asensio Paz, contra la Sentència dictada per la Secció 18a de l'Audiència Provincial de Barcelona el 15 de novembre de 2016 en conèixer del recurs d'apel lació interposat contra la Sentència dictada pel Jutjat de Primera Instància núm. 1 d'Arenys de Mar el 28 de setembre de 2015 en el procediment de modificació de mesures núm. 907/14. Maximino , aquí part contra la qual es recorre, ha estat representat en aquest Tribunal pel procurador Carlos Badia Martínez i dirigit per l'advocada Montserrat Clapés Ruscalleda. Amb la deguda intervenció del MINISTERI FISCAL.
El procurador Eduardo Rafael Entralla Martínez, en representació de Eulalia , va formular demanda de judici de modificació de mesures núm. 907/14 davant el Jutjat de 1a Instància núm. 1 d'Arenys de Mar. Seguida la tramitació legal, el Jutjat va dictar Sentència amb data 28 de setembre de 2015 , la part dispositiva de la qual diu el següent:
"DESESTIMO la demanda interpuesta por el Procurador de los Tribunales don EDUARDO RAFAEL ENTRALLA MARTÍNEZ en nombre y representación de doña Eulalia , frente a don Maximino representada por el Procurador de los Tribunales don ANDREU CARBONELL BOQUET; respecto a la modificación de medidas definitivas instada y, en consecuencia, no ha lugar a la modificación, manteniéndose las medidas definitivas en los propios términos fijados en la sentencia número 106/2013 de fecha 7 de junio de 2013 en el procedimiento de Divorcio de mutuo acuerdo número 826/2012 seguidos en este Juzgado.
Todo ello sin hacer especial pronunciamiento condenatorio en cuanto a las costas procesales causadas, abonándose por cada litigante las causadas a su instancia, y las comunes por mitad".
Segon. Contra aquesta Sentència, la part actora va interposar un recurs d'apel lació, el qual es va admetre i es va substanciar a la Secció 18a de l' Audiència Provincial de Barcelona, la qual va dictar Sentència amb data 15 de novembre de 2016 , amb la següent part dispositiva:
"Que DESESTIMANDO el Recurso de Apelación interpuesto por DOÑA Eulalia representada por la Procuradora Doña Romina Pia Ormazabal Ibar contra la sentencia dictada en el procedimiento sobre Modificación de Medidas de Divorcio Autos nº 907/2014 del Juzgado de Primera Instancia nº 1 de Arenys de Mar, de fecha 28 de septiembre de 2015 , SE CONFIRMA la referida resolución sin imposición de las costas de esta alzada al apelante".
Tercer. Contra la Sentència anterior, Eulalia va interposar recurs de cassació. Per interlocutòria de 10 d'abril de 2017, aquest Tribunal es va declarar competent i va admetre el recurs a tràmit, i de conformitat amb l' art. 485 de la LEC es va traslladar a la part contra la qual es recorre i al Ministeri Fiscal perquè en un termini de vint dies formalitzessin l'escrit d'oposició. Un cop dut a terme, es va assenyalar per a la votació i decisió el dia 14 de setembre de 2017, en què es va celebrar.
Ha estat ponent l'Il lm. Sr. Jordi Seguí Puntas.
PRIMER.- Motius del recurs
Contra la sentència d'apel lació dictada el 15 de novembre de 2016 per la Secció 18ª de l'Audiència Provincial de Barcelona en el litigi de modificació de la mesura de guarda dels fills menors adoptada en un conveni homologat per via judicial mitjançant sentència de divorci de 7 de juny de 2013 , la demandant Eulalia hi presenta recurs de cassació fonamentat en dos motius: a/ infracció per manca d'aplicació dels articles 233-7 , 233-8.3 i 233-11 del Codi civil de Catalunya , i b/ interès cassacional per existència de jurisprudència contradictòria de les Audiències respecte de la inviabilitat del règim de custòdia compartida dels fills menors quan hi ha una distància considerable entre els domicilis dels progenitors.
SEGON.- Admissibilitat del recurs
Cal examinar amb caràcter previ les causes d'inadmissibilitat del recurs apuntades pel Ministeri fiscal i plantejades obertament per la part recorreguda a l'empara del segon paràgraf de l' article 485 de la Llei d'enjudiciament civil (LEC).
Malgrat que l'escrit d'interposició del recurs de cassació només fa esment a la via impugnatòria prevista al paràgraf segon de l'apartat 2 i a l'apartat 3 de l'article 477.2 LEC , cal dir que l'esmentada impugnació està sotmesa a la Llei 4/2012, del 5 de març, del recurs de cassació en matèria de dret civil de Catalunya, atès que es formula contra una sentència dictada en apel lació per una Audiència amb seu a Catalunya que fa referència a un assumpte (modificació d'una de les mesures lligades al divorci) regit per l'ordenament civil català i que les infraccions de llei denunciades corresponen a normes de l'ordenament civil català, segons que ressalten els articles 1 i 2, apartats 1 i 2, d'aquesta llei.
Cal tenir present, com ja hem advertit en altres resolucions (així, sentències TSJCat de 25 de juliol de 2013 i de 26 de febrer 2015), que quan l'objecte del recurs es refereix a l'interès dels fills menors d'edat, com passa en el cas debatut, poden flexibilitzar-se els requisits d'admissió del recurs per comprovar si l'interès del menor ha estat preservat tenint en compte que la discussió sobre si s'ha aplicat o no una norma fonamentant la decisió en l'interès del menor pot presentar aspectes cassacionals, mentre que la delimitació de la realitat que determina en cada cas concret quin és l'interès del menor no en tindrà.
Des d'aquesta perspectiva, la citació de diversos preceptes del Codi civil de Catalunya no ha d'impedir l'admissió del recurs sempre que es tracti de preceptes homogenis i relacionats que poden ser citats en un mateix motiu (STSJCat 29/2015).
Certament la invocació en el primer motiu del recurs de l' article 233-7 CCCat -cal entendre que la invocació és només de l'apartat 1 de l'article, ja que els apartats 2 i 3 fan referència a supòsits aliens al cas debatut- com a norma infringida per la sentència recorreguda podria ser titllada d'artificiosa, si amb ella simplement s'afirmés que la sentència recorreguda ha desconegut el dret de Eulalia a demanar una modificació de la mesura relativa a la guarda dels dos fills menors acordada per la sentència de divorci de 7 de juny de 2013 prèvia al legació d'un canvi substancial de les circumstàncies concurrents al moment de la seva adopció.
En canvi, l'oportunitat de la invocació de l' article 233-7.1 CCCat apareix clara si s'observa que les sentències d'instància coincideixen a dir que efectivament s'ha produït el canvi de circumstàncies al legat per Eulalia (canvi obligat de residència d'ella materialitzat el juny de 2014 des de Canet de Mar al domicili del seus pares situat a Barcelona), però que aquesta sola circumstància no és suficient per a la modificació del règim pactat de custòdia compartida dels fills, atès que l'interès prevalent dels menors aconsella que segueixin vivint en setmanes alternes amb cada progenitor, tant a Canet de Mar -residència del pare- com a Barcelona -actual residència de la mare-.
Aquesta perspectiva d'anàlisi condueix a afirmar l'estret lligam d'aquella norma amb les altres dues normes que la recorrent també considera infringides, quines són l'apartat 3 de l' article 233-8 CCCat , que insta l'autoritat judicial a atendre de forma prioritària l'interès del menor a l'hora de resoldre sobre les responsabilitats parentals dels progenitors, i l' article 233-11 CCCat , en la mesura -precisa la recorrent- "que fija los criterios que determinarán el régimen y la manera de ejercer la guarda y entre estos la proximidad...
Para continuar leyendo
Solicita tu prueba
-
SAP Barcelona 887/2019, 30 de Diciembre de 2019
...cabe citar las sentencias del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya 63/2014, de 2 de octubre; 104/2016 de 22 de diciembre, 45/2017 de 16 de octubre y 30/2019 de 15 de abril de 2019 y sentencias del TS 115/2016, de 1 de marzo, 566/2017 de 19 de octubre y 4/2018, de 10 de La temprana eda......
-
SAP Barcelona 567/2020, 10 de Septiembre de 2020
...casos no encuentra obstáculo (40 km. entre DIRECCION005 y BARRIO000 de Barcelona, STSJ, Civil sección 1 del 16 de octubre de 2017 (ROJ: STSJ CAT 8450/2017- ECLI:ES:TSJCAT:2017:8450) pero este dato no se puede tomar en solitario, sino que puede concurrir con otros, como la edad del menor, su......
-
SAP Barcelona 804/2019, 27 de Noviembre de 2019
...població. Si bé en les sentències es van valorar altres elements que desaconsellaven la guarda compartida. La STSJ de 16-10-2017 (ROJ: STSJ CAT 8450/2017 - ECLI:ES:TSJCAT:2017:8450), diu que " haurà de valorarse no tant la dada objectiva de la distància, llevat els casos extrems en què la d......