STSJ Navarra 210/2017, 9 de Mayo de 2017

Ponente:RAQUEL HERMELA REYES MARTINEZ
Número de Recurso:16/2017
Procedimiento:Recurso de Apelación
Número de Resolución:210/2017
Fecha de Resolución: 9 de Mayo de 2017
Emisor:Sala de lo Contencioso
 
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SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000210/2017

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

MAGISTRADOS,

Dª Mª JESÚS AZCONA LABIANO

Dª RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ

En Pamplona, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo nº 16/2017 contra la Sentencia nº 228/2016 de fecha 2-11-2016 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo ContenciosoAdministrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 21/2016, y siendo partes como apelante la mercantil ORANGE ESPAGNE S.A.U., representada por el Procurador de los Tribunales D. Francisco Jose Abajo Abril y defendida por la Letrada Dª Eva Arocas Rosell y como apelado EL AYUNTAMIENTO DE PAMPLONA, representado por el Procurador de los Tribunales

D. Javier Araiz Rodríguez y defendido por el Letrado D. Juan Luis Guijarro Salvador.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

La Sentencia nº 228/2016 de fecha 2-11-2016 recaída en los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 3 de Pamplona correspondientes al recurso contencioso-administrativo Procedimiento Ordinario nº 21/2016, en su fallo acuerda: " QUE DEBO DESESTIMAR COMO DESESTIMO el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. José Abajo Abril en nombre y representación de Orange Espagne SAU, contra la Resolución de 17 de noviembre de 2015 de la Directora de Hacienda del Ayuntamiento de Pamplona resolución que se DECLARA conforme con el ordenamiento jurídico. Con costas a la parte actora ".

SEGUNDO

Por la parte demandante se ejercitó recurso de apelación al que se dio el trámite legalmente establecido en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada. La parte apelada demandada se opone a la pretensión anterior solicitando la inadmisibilidad del recurso de apelación por razón de la cuantía o, en su defecto, la desestimación, confirmando la sentencia impugnada con imposición de costas a la parte apelante.

TERCERO

Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, la parte apelante solicitó la práctica de prueba en segunda instancia, que fue desestimada por auto de 15-3-2017. Tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 9-5-2017.

Es ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. RAQUEL HERMELA REYES MARTÍNEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO

Sentencia recurrida y alegaciones de las partes en apelación.

La sentencia objeto de apelación desestima la demanda interpuesta por la representación de ORANGE ESPAGNE SAU, contra la resolución de 17 de noviembre de 2015 de la Directora de Hacienda del Ayuntamiento de Pamplona que desestima la solicitud de rectificación de autoliquidación relativa a la tasa por aprovechamientos especiales del suelo, vuelo y subsuelo del dominio público local por empresas explotadoras de servicios de suministros, correspondiente al tercer trimestre de 2015 por importe de 6.451,19 € en aplicación de la Ordenanza Fiscal nº 22 del Ayuntamiento de Pamplona reguladora de la tasa por utilización privativa o aprovechamiento especial del dominio público local por empresas.

La Juez de instancia considera que si bien es cierto que no procedería el gravamen para las empresas de telefonía fija titulares de meros derechos de uso sobre las infraestructuras, sin embargo, la situación de la parte actora no permite aplicarle la citada exención ya que ORANGE ESPAGNE SAU, es titular de la red de comunicaciones instalada en el ámbito municipal, al haber absorbido a UNI2 -LINCE TELECOMUNICACIONESy estar en proceso de compra de JAZZTEL, ambas beneficiadas por licencias para ocupar el dominio público local.

Así las cosas, entiende que no procedía aplicar el artículo 4.3 b de la Ordenanza nº 22, sino el apartado primero y al no resultar de aplicación el artículo 4.3 no procede plantear la cuestión de ilegalidad solicitada en demanda.

Destaca que tampoco existe infracción en la exigencia del 1'5% de los ingresos brutos en el municipio - art. 6-que es pleno reflejo del art. 105.1. de la Ley Foral de Haciendas Locales . La citada exigencia no incide en el uso compartido de infraestructuras, o en la utilización del dominio público, ni se ha demostrado que su importe impida a los operadores alcanzar los objetivos señalados por la normativa sectorial. De igual manera no se ha demostrado que sea discriminatoria.

Finalmente no aprecia vulneración de los principios de transparencia y publicidad así como de proporcionalidad y justificación objetiva, ya que los principios generales de la tasa se deducen de la normativa básica -LGT y LFHL- sin que proceda reproducirlos en la Ordenanza municipal, además de no existir en este caso gastos administrativos delimitables como sucede en otros supuestos en los que la labor administrativa de gestión, control y ejecución si acompañan dichos gastos.

La parte demandante impugna la sentencia alegando, en síntesis, los siguientes motivos de apelación:

  1. - Infracción de los arts. 217.6 y 328 LEC . Indebida inadmisión de la prueba solicitad en primera instancia. La supuesta titularidad de redes en el municipio de Pamplona únicamente podría quedar acreditada si el Ayuntamiento acompañase las resoluciones y licencias que pretende haber otorgado a la demandante para el despliegue de su propia red, hecho que niega la parte recurrente. Esa documentación no la puede aportar la recurrente porque no existe.

  2. - Error en la valoración de la prueba. El acuerdo de 4 de julio de 2000 no es una licencia o autorización para instalar una red, sino un acuerdo marco que posibilitaría el despliegue, pero que no prueba que finalmente se llevara a cabo.

    Del resto de las pruebas no se infiere que sea titular de redes en el municipio de Pamplona, sólo se acreditan derechos de acceso o interconexión de los regulados en la Directiva 2002/19/CE y, por tanto, no sujetos al pago de tasas por derechos de instalación, previstas en la Directiva 2002/20/CE únicamente para las empresas que sean titulares de red de telecomunicaciones. No existe vinculación entre Orange Espagne y Jazztell en el momento de la liquidación, el proceso de adquisición se ha perfeccionado en febrero de 2016.

    La parte actora acredita que ha realizado un uso compartido de infraestructuras con Telefónica y la apelante no puede demostrar un hecho negativo. También se acredita que no es titular de redes de telefonía fija en el Ayuntamiento de Pamplona mediante el oficio de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia en el que se constata que la demandante no es titular de una red de telefonía fija en el municipio de Pamplona.

  3. - Respecto al método de cuantificación de la tasa, vulneración por parte de la sentencia recurrida del efecto directo de la Directiva Autorización. El art. 105.1.3º de la LFHL y el art. 24.1.c ) del TRLHL resultan contrarios a la Directiva, vulnerando la sentencia recurrida el efecto directo de la Directiva Autorización. Resulta contrario a la Directiva que la Ordenanza Fiscal habilite el establecimiento de un gravamen que no responde al uso óptimo

    de los recursos, sino que se fija como un porcentaje del 1,5% de los ingresos. Invoca la sentencia de esta Sala de 2 de noviembre de 2016 .

    La parte apelada se opone al recurso y aduce que la sentencia es correcta, toda vez que Orange España es titular de la red de telecomunicaciones que en su día instalaron en el dominio público municipal otros operadores que han pasado a integrar su grupo empresarial, concretamente UNI2, y que se está sirviendo de esta infraestructura para prestar en Pamplona sus servicios de telefonía fija, móvil e internet.

    Es aplicable el art. 4.3 de la Ordenanza Fiscal en el que se establece que en los casos de servicios de suministro distintos del de telefonía móvil, serán sujetos pasivos los titulares de las redes e infraestructuras utilizadas y esta es la norma que se aplicó en la autoliquidación discutida.

    También se efectúa una correcta valoración de la prueba en la sentencia de instancia. La prueba documental obrante en los autos es suficiente para acreditar que ORANGE ESPAGNE presta sus servicios de telecomunicaciones en Pamplona (al margen del de telefonía móvil) utilizando, en parte al menos, infraestructura de su titularidad.

    El hecho de que en 2014 Orange Espagne estuviera sirviéndose de la red de cobre de Telefónica para prestar servicios con tecnología xDSL. (banda ancha) no excluye que al mismo tiempo y de manera complementaria hiciera uso de su propia infraestructura para dar servicio de telefonía fija a sus clientes. Orange no ha facilitado la CNMC el número de accesos propios con tecnología FTTH (fibra) y de líneas telefónicas fijas contratadas en Pamplona.

    El informe de la CNMC hace referencia a los datos comunicados por Orange, pero no a los que hubiera podido comunicar en su momento UNI2 sobre su red de telecomunicaciones en Pamplona. Con relación a JAZZTELL, la sentencia señala que está en proceso de compra, no dice que JAZZTELL pertenezca a ORANGE. No es absurda, irracional o arbitraria la valoración de la prueba llevada a cabo en la sentencia apelada y la recurrente no ha aportado ningún informe del propio operador Orange Espagne en el que detalle los aspectos técnicos de la infraestructura y el modo con los que presta en Pamplona sus servicios de telecomunicaciones distintos del de telefonía móvil (ubicación y titularidad de nodos y enlaces, acuerdos con otros operadores sobre interconexiones y compartición de infraestructuras etc.) esta opacidad hace que no pueda argumentar con datos ciertos y objetivos que la sentencia...

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