STSJ Comunidad de Madrid 849/2017, 13 de Septiembre de 2017
| Ponente | MANUEL RUIZ PONTONES |
| ECLI | ES:TSJM:2017:9220 |
| Número de Recurso | 738/2017 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 849/2017 |
| Fecha de Resolución | 13 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27, Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0045157
Procedimiento Recurso de Suplicación 738/2017-M
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Despidos / Ceses en general 1016/2016
Materia : Despido
Sentencia número: 849/2017
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. SANTIAGO EZEQUIEL MARQUÉS FERRERO
En Madrid a trece de septiembre de dos mil diecisiete habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 738/2017, formalizado por el/la LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA en nombre y representación de CONSEJERÍA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, contra la sentencia de fecha 5 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 1016/2016, seguidos a instancia de D./Dña. Edurne frente a CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes
Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.
En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: "
La actora viene prestando servicios para la demandada con una antigüedad de 4/04/2012, prestando servicios en la Residencia de Personas Mayores de Navalcarnero a tiempo completo, con la categoría de Auxiliar de Enfermería, con un salario bruto mensual de 1.527,41 euros, con inclusión de prorrata de pagas extra (folios 71 y 72, 80 a 83)
La actora suscribió en fecha 4/04/2012 contrato de interinidad para cobertura de vacante con la demandada (folios 71 y 72), en cuya cláusula primera establece que se celebra para ocupar provisionalmente de forma interina y hasta la conclusión de los procesos selectivos regulados en los art. 13.2 y 3 del Convenio Colectivo, la vacante nº NUM000 de la categoría de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, vinculada a la Oferta de Empleo Público correspondiente al año 2001.
Por escrito de la demandada de fecha 22/09/2016 (folio 57), se comunica a la actora lo siguiente:
"Mediante las Resoluciones de 22, 27 y 29 de julio de 2016, de la Dirección General de la Función Pública, se procede a la adjudicación de los destinos correspondientes al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de las categorías profesionales de Diplomado en Enfermería, Auxiliar de Hostelería y Auxiliar de Enfermería respectivamente.
En consecuencia, le notifico la finalización de su contrato de la categoría de de AUXILIAR DE ENFERMERÍA, en el centro de trabajo de RESIDENCIA DE MAYORES NAVALCARNERO, de este Organismo Autónomo, el día 30 de septiembre de 2016, en el N.P.T. NUM000, y de conformidad con lo estipulado en la/s cláusula/s de su contrato"
Por resolución de 29/07/2016 de la Dirección General de Función Pública, se procede a la adjudicación de destinos al personal seleccionado correspondiente a la convocatoria de Oferta de Empleo Público de OPE, para personal laboral, aprobada por ORDEN de 03-04-2009 de la Consejería de Presidencia, Justicia y Portavocía del Gobierno, siendo adjudicado el NPT NUM000 a Dña. Constanza (folios 32 a 51, 58 a 60)
Dña. Constanza solicita excedencia por incompatibilidad (folio 61), que le es concedida con fecha de efectos 1/10/2016, suscribiendo la demandada con Dña. Marta, contrato de trabajo temporal de interinidad para ocupar la vacante nº NUM000 vinculada a la cobertura del primer concurso de traslados que se convoque, con inicio 1/10/2016 (folios 62 a 65)."
En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: " 1.- Que estimo la demanda por despido improcedente interpuesta por DÑA. Edurne contra CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID, debo declarar y declaro la improcedencia del despido de fecha 30 de septiembre de 2016 del que la demandante fue objeto, condenando a la demandada a estar y pasar por esta declaración, así como a que en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o abonarle una indemnización de 7.560,68 euros, conforme lo establecido en el fundamento de derecho décimo segundo. Se advierte a la empresa demandada que de no optar por la indemnización lo hace por la readmisión. Si se produjese la readmisión se deberán abonar los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha de notificación de la presente resolución, en la cuantía de 50,91 euros por día.
-
- Que procede declarar que la naturaleza de la contratación con la trabajadora es de indefinida no fija y la antigüedad de 4/04/2012."
Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.
Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.
Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de septiembre de 2017 para los actos de votación y fallo.
A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes
Frente a la sentencia de instancia que declara que la extinción del contrato en fecha 30/09/2016 constituye un despido improcedente, con los efectos inherentes a tal declaración, la representación letrada de la Comunidad de Madrid interpone recurso de suplicación formulando cinco motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.
Al amparo del artículo 193 b) de la LRJS :
-
-En el primer motivo interesa la revisión del hecho probado primero con el objeto de modificar el salario mensual que considera debe ser de 1.489,43 euros, con prorrata de pagas extraordinarias, en base a los documentos obrantes a los folios 52 a 54 (contrato de trabajo y nómina de enero 2016).
Según STS de 24/10/2006, recurso nº 1524/2005 :
"el salario que ha de regular las indemnizaciones por despido es el percibido en el último mes, prorrateado con las pagas extraordinarias salvo circunstancias especiales, entre las que figuran las derivadas del percibo de un bonus, que por lo demás tiene naturaleza salarial, de un concepto que tiene periodicidad superior a la mensual y cuyo devengo se produce por anualidades vencidas y en función de los beneficios realizados en cada una de ellas, por lo que debe estarse para fijar la indemnización al importe de la totalidad de las retribuciones que el trabajador percibía en el momento del despido, esto es en el año que este se produjo incluyendo aunque su devengo fuese del año anterior, por tanto, en el caso de autos, el bonus devengado en 2002, y percibido en el año 2003, en cuantía de (...) que nadie discute, debe incluirse a los efectos debatidos por formar parte del salario regulador a efectos de calcular la indemnización legal".
La revisión no puede prosperar porque hay que estar al salario que se percibía de manera regular en los últimos meses y el recurrente se remite a la retribución obrante en la nómina de enero que no coincide con la de los meses posteriores.
-
-En el segundo motivo interesa la revisión del hecho probado cuarto proponiendo la siguiente redacción:
"Por resolución de 29/7/2016 de la Dirección general de Función Pública, se procede a la adjudicación de destinos correspondiente al proceso extraordinario de consolidación de empleo para el acceso a plazas de carácter laboral de la categoría profesional de Auxiliar de Enfermería, convocado por Orden de 3 de abril de 2009 de la entonces Consejería de Presidencia, Justicia e Interior, siendo adjudicado el NOT NUM000 a Dña. Constanza, quien suscribió contrato de trabajo indefinido el 30 de septiembre de 2016, iniciándose la relación laboral el día 1 de octubre de 2016 conforme a la cláusula del propio contrato (folios 26 a 51, 58 a 60) .".
La revisión no puede prosperar porque en el relato fáctico ya consta que la persona a la que se adjudicó la plaza que ocupaba la actora, solicitó excedencia por incompatibilidad que le fue concedida con efectos 1/10/2016 (hecho probado quinto).
Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el tercer motivo alega infracción del artículo 26.1 LRJS y jurisprudencia. En síntesis expone que ha habido indebida acumulación de acciones, de despido y reclamación de indemnización por vulneración de...
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