STSJ Comunidad de Madrid 336/2017, 8 de Septiembre de 2017
| Ponente | RAFAEL MARIA ESTEVEZ PENDAS |
| ECLI | ES:TSJM:2017:9018 |
| Número de Recurso | 266/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 336/2017 |
| Fecha de Resolución | 8 de Septiembre de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Tercera
C/ General Castaños, 1, Planta 1 - 28004
33009710
NIG: 28.079.00.3-2016/0003967
Recurso número 266/2016
Ponente: Don Rafael Estévez Pendás
Recurrente: Seur Geopost, S.L.
Procurador: Sr. Caballero Aguado
Demandado: Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social
Letrado: Sr. Letrado de la Seguridad Social
SENTENCIA nº 336
Ilmos. Sres. Magistrados:
Doña Fátima Arana Azpitarte
Doña Margarita Pazos Pita
Don Rafael Estévez Pendás
En Madrid, a 8 de septiembre del año 2017, visto por la Sala el Recurso arriba referido, interpuesto por la mercantil Seuor Geopost, S.L., representada por el Procurador Don Juan Caballero Aguado, contra la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social, defendida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en la representación que por Ley le corresponde. La cuantía de este Recurso es indeterminada. Es ponente de esta Sentencia el Ilmo. Sr. Don Rafael Estévez Pendás, que expresa el parecer de la Sala.
Se interpuso este Recurso el día 2 de marzo del año 2016, formalizándose demanda por la parte recurrente en la que terminaba suplicando una Sentencia que, estimando sus pretensiones, anule las Resoluciones impugnadas, declarando que aquella tiene derecho a la rectificación solicitada, imponiendo las costas a la parte demandada.
El Letrado de la Administración de la Seguridad Social contestó a la demanda oponiéndose a las pretensiones de la recurrente, y concluyó interesando una Sentencia íntegramente desestimatoria del Recurso.
Practicada la prueba que en su día se admitió, se despachó por las partes el trámite de conclusiones, tras lo cual quedaron los autos para deliberación, votación y fallo, que tuvo lugar el día 19 de abril del año 2017. En la tramitación de este Recurso se han cumplido las prescripciones legales excepto el plazo para dictar Sentencia, por la carga de trabajo que en este momento pesa sobre el ponente.
Se impugna en este Recurso contencioso-administrativo la Resolución de la Dirección Provincial de Madrid de la Tesorería General de la Seguridad Social ( en adelante TGSS ) de fecha 20 de enero de 2016, por la que se desestimó el Recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de la Administración número 28/86 de referida Dirección Provincial, de 8 de octubre de 2015, por la que se denegó la solicitud de la mercantil Seur Gepost, S.L., relativa al cambio del código de Clasificación Nacional de Actividades Económicas ( CNAE ) en los códigos cuenta de cotización ( c.c.c. ) NUM000 y NUM001, de la clave 52.29 >, a la clave 53.20 >, con efectos retroactivos al día 1 de enero del año 2009, y consecuencia de lo anterior que se eliminen las claves " E " y " F " de los trabajadores adscritos a dichos códigos cuenta de cotización, al realizar tales trabajadores la actividad misma de la empresa, igualmente con fecha de efectos el día 1 de enero del año 2009.
En su escrito de demanda comienza exponiendo la recurrente que desarrolla su actividad en el mercado de la mensajería, los servicios postales, el reparto local y la entrega a domicilio ( home delivery ), adaptando sus servicios a las necesidades particulares de sus clientes. Dice que su actividad principal consiste en la recogida, transporte y reparto de sobres y paquetes, pudiendo utilizar para ello uno o más medios de transporte, privado o público, y que la actividad en cuestión incluye la entrega a domicilio de los envíos transportados, por lo que el encuadramiento de la empresa a efectos de cotización en la clave 52.29 del CNAE en la que estaba incluida la empresa, se detectó que no era correcto en la medida en que excluía expresamente la actividad postal, y siendo la actividad principal de la empresa los servicios postales, se solicitó de la TGSS su inclusión en la clave 53.20 del CNAE, comprensiva de la recogida, la clasificación, el transporte y el reparto ( nacional e internacional ) de correspondencia y pequeños paquetes, adecuados para su envío por correos por parte de las empresas que no funcionan con arreglo ala obligación de servicio postal universal, comprendiendo esta clase también los servicios de entrega a domicilio y no comprendiendo el transporte de mercancías.
Tras lo anterior sostiene que conforme a lo dispuesto en el apartado 2 de la Disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006, relativa a las reglas de aplicación sobre la Tarifa de primas para la cotización a la Seguridad Social por accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, el tipo de cotización aplicable se determina atendiendo a la actividad económica principal desarrollada por la empresa o por el trabador por cuenta propia, conforme a la Clasificación Nacional de Actividades Económicas ( CNAE-2009 ) aprobada por el Real Decreto 457/2007, de 13 de abril, y a los códigos que en ella se contienen en relación con cada actividad.
El artículo 4 del Real Decreto 475/2007 citado, dispone que corresponde al Instituto Nacional de Estadística la potestad de elaborar, actualizar y publicar las notas explicativas sobre la clasificación de la CNAE-2009, habiendo especificado el INE en las notas explicativas elaboradas al respecto, que la actividad principal de una unidad estadística es la que contribuye en mayor medida al valor añadido generado por esa unidad, si ello no es posible se atenderá a la cifra de negocios de los grupos de productos correspondientes a cada actividad, y en defecto del criterio anterior se atenderá a los sueldos y salarios atribuibles a las diferentes actividades.
En el caso de la empresa demandante su actividad principal conforme al criterio del valor añadido es la postal, como acreditan las memorias de sus cuentas anuales y la comunicación de la Comisión Nacional del Sector Postal sobre renovación de inscripción en el Registro General de empresas prestadoras de servicios postales.
A propósito de lo anterior explica como las definiciones de " servicios postales " y de " operador postal " contenidas en el artículo 3 de la Ley 43/2010, reguladora de los derechos de los usuarios y del mercado postal, coinciden de forma plena con las ramas productivas que conforman su actividad económica principal.
Explica que el artículo 21 de la Ley 43/2010 incluye en el ámbito del servicio postal la recogida, admisión, clasificación, transporte, distribución y entrega de paquetes postales, con o sin valor comercial, de hasta 20 kilogramos de peso, tras lo cual dice que conforme a los documentos que aporta, durante el periodo 2012 a 2014 el 70 por 100 de los paquetes enviados por Seur son de peso inferior a 20 kilos, adjuntando además un informe pericial de la firma KPMG, especializada en análisis económico-forense, que acredita de forma fehaciente que la actividad de servicios postales referida a paquetes menores de 20 kilos supone el 70 por 100 de la cifra de negocio de Seur Geopost.
Por otro lado dice que el INE, en respuesta a consulta planteada por la empresa recurrente, relativa al código de la CNAE en el que incluir la actividad económica descrita como " reparto de paquetes de cualquier peso y tamaño tanto a particulares como a profesionales ", dice que el código en el que se engloba es el 53.20 " Otras actividades postales y de correos ", incluyendo este código los servicios postales y de correos que no funcionan con arreglo a la obligación de servicio postal universal.
No niega la demandante la relación de la actividad que lleva a cabo con el sector del transporte, sino que siendo el servicio principal que presta el de recogida y entrega de pequeños paquetes, deben encuadrarse dentro los códigos de la CNAE, en los correspondientes a servicios postales y no de transporte de mercancías.
Reprocha al informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de fecha 10 de diciembre que figura en el expediente administrativo, que determina la actividad principal de la empresa atendiendo a la actividad que entraña mayor riesgo, lo que es incorrecto ya que la actividad principal se determina conforme al método " top down " es decir atendiendo a la actividad con un valor añadido mayor, que en el caso de Seur Geopost es el envío de pequeños paquetes.
Señala que el hecho de que la Inspectora actuaria recoja que se desplaza a la zona de " grandes mercancías "solo indica que, entre todos los envíos realizados, algunos se clasifican como de grandes mercancías, pero sin que ello signifique que la anterior es la actividad principal de la empresa, añadiendo que el propio informe de la Inspección alude a la existencia de pequeños paquetes así como a la abundancia de furgonetas pequeñas, destinadas precisamente a su transporte.
En relación al objeto social de la sociedad recurrente recogido en sus estatutos sociales, y a la declaración censal de la empresa en el Impuesto de Actividades Económicas, afirma que no existe normativa alguna que vincule las dos cuestiones anteriores con el tipo de cotización por accidentes de trabajo.
Alude también la demandante a determinadas resoluciones de diversas Direcciones Provinciales de la TGSS que han atendido a su solicitud de ser encuadrada su actividad en el código 53.20 de la CNAE, considerando que se trata de actos o actuaciones que no pueden ser desconocidos por la propia Administración que los dictó.
En el expediente administrativo consta un informe de fecha 10 de diciembre de 2015 realizado por una Inspectora de Trabajo y Seguridad Social de la Dirección Especial de Inspección adscrita a la Autoridad Central, del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, que dice lo que sigue textualmente:
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