STSJ Canarias 222/2017, 5 de Junio de 2017
| Ponente | CESAR JOSE GARCIA OTERO |
| ECLI | ES:TSJICAN:2017:1598 |
| Número de Recurso | 27/2017 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 222/2017 |
| Fecha de Resolución | 5 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
? TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN SEGUNDA
Plaza de San Agustín 6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 32 50 09
Fax.: 928 32 50 39
Email: s2contadm.lpa@justiciaencanarias.org
Procedimiento: Recurso de apelación
Nº Procedimiento: 0000027/2017
NIG: 3501645320160001062
Materia: Derechos fundamentales
Resolución:Sentencia 000222/2017
Proc. origen: Derechos fundamentales Nº proc. origen: 0000177/2016-00
Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 5 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Procurador:
Interviniente MINISTERIO FISCAL
Apelado CABILDO INSULAR DE FUERTEVENTURA MARIA ELENA PERDOMO LUZ
Apelante Raúl FRANCISCO JAVIER PEREZ ALMEIDA
SENTENCIA
llmos/as Sres/as:
Presidente:
D. César José García Otero.
Magistrado/as:
Dña Emma Galcerán Solsona.
D. Javier Varona Gómez Acedo.
-------------------------------------------En Las Palmas de Gran Canaria a 5 de junio de 2.017.
Visto, en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (Sala de Las Palmas), el procedimiento especial en materia de derechos fundamentales ante el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria con el nº 45/15; en el que fueron partes: como demandante, D. Raúl, representado por el Procurador
D. Francisco Javier Pérez Almeida y defendido por el Letrado D. Francisco Javier Artiles Camacho; y, como Administración demandada, el Cabildo Insular de Fuerteventura, representado por la Procuradora Dña María Elena Perdomo Luz y defendido por la Letrada Dña Mercedes Contreras Fernández; habiendo sido también parte el Ministerio Fisca, y estando pendiente en esta Sala a consecuencia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia del Juzgado de 26 de octubre de 2.016 .
En recurso contencioso-administrativo, seguido por el procedimiento especial en materia de derechos fundamentales, el Juzgado delo Contencioso-administrativo nº Cinco de los de Las Palmas de Gran Canaria dictó sentencia, en fecha 26 de octubre de 2.016, cuyo Fallo, literalmente dice:
"(..) DESESTIMO INTEGRAMENTE el recurso presentado por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER PÉREZ ALMEIDA, en nombre y representación de D. Raúl, con imposición de costas a la parte recurrente".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Procurador D. Francisco Javier Pérez Almeida, en nombre y representación de D. Raúl, del que se dio traslado a la Administración demandada, que lo impugnó, así como al Ministerio Fiscal, que también pidió la desestimación del recurso.
Elevadas las actuaciones a la Sala, se formó rollo de apelación -registrado con el nº 27/17-continuando por sus trámites, con señalamiento de fecha para deliberación, votación y fallo que se demoró por el volumen de asuntos en la misma fase.
Fue ponente el Ilmo.Sr. Presidente D. César José García Otero, que expresa el parecer unánime de la Sala.
El Acuerdo del Pleno del Cabildo Insular de Fuerteventura, adoptado en sesión de 7 de marzo de
2.016, literalmente dice en su parte dispositiva:
" Primero. Declarar la incompatibilidad de D. Raúl con el cargo de Consejero del Cabildo Insular de Fuerteventura, por tanto, su cese en tal condición, en virtud de Sentencia del Juzgado de lo Penal núm 2 de Puerto Rosario de 24 de junio de 2.015, que condena a D. Raúl como autor criminalmente responsable de un delito continuado de prevaricación del art 404 del Código Penal, en relación con el art 74 y 11 del Código Penal, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de nueve años de inhabilitación especial para el cargo de Alcalde, Teniente de Alcalde, Concejal o cualquier otro de naturaleza electiva y ámbito local que implique una participación en el Gobierno municipal durante nueve años.
Remitir el presente acuerdo a la Junta Electoral Central, solicitando que se expidan credenciales de Consejero del Cabildo Insular de Fuerteventura a favor del candidato siguiente incluido en la lista por el Partido Progresista Majorero".
Y contra dicho Acuerdo se interpuso por D. Raúl recurso contencioso-administrativo por el procedimiento especial de amparo judicial de los artículos 114 y ss de la LJCA, con identificación, como derechos vulnerados, de los siguientes: 1º ) a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva ( art 24.2 CE ), 2º) de legalidad en su vertiente de tipicidad ( art 25.1 CE ), 3º) de legalidad en relación con la prohibición de retroactividad de las disposiciones limitativas de derechos ( art 25.1 y 9.3 CE ), y 4º) de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos ( art 23.2 CE ).
Por su parte, la sentencia de instancia desestimó el recurso contencioso-administrativo para lo cual empleó una motivación por remisión a una sentencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, de 2 de julio de 2.015, en un caso que califica de "mimético" con el que es objeto de examen, en la que se concluye que basta una sentencia penal no firme por delito contra la Administración con pena de inhabilitación para cargo público para que un Alcalde deba cesar en el cargo por causa de incompatibilidad sobrevenida, en relación con lo cual explica que " (..) el tenor del artículo 6.4.de la LOREG deja poco margen a la duda, una vez mas, pues es claro que deviene incompatible para el cargo quien resulte condenado por sentencia penal, aunque no sea firme, por delito contra la Administración, esto es, por alguno de los tipos contenidos en el Título XIX del C.P. artículos 404 a 445, dándose la circunstancia, precisamente,
de ser éste el supuesto en el que se encuentra el apelante (..)", a lo que añade en otro Fundamento que "(..) Los términos de la ley son claros: las causas de ineligibilidad, los son también de incompatibilidad. El apelante incurrió en causa de incompatibilidad y el Pleno del Ayuntamiento no disponía de mas alternativa que declararlo así (.)".
En otros apartados del razonamiento de la misma sentencia se rechaza que con el cese en el cargo público se esté ejecutando el Fallo de una sentencia penal no firme, advirtiendo que lo que se produce es una actuación dentro de los límites de la LOREG en cuanto " se limita a aplicar un supuesto de incompatibilidad sobrevenida previsto expresamente en la normativa electoral vigente, y no a ejecutar anticipadamente una sentencia penal. De este modo ni existe vulneración del artículo 23.2 de la CE en el Acuerdo infringido, ni tampoco de los derechos fundamentales que se dicen infringidos, en relación con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva. Menos del principio de irretroactividad de la disposición no favorable o restrictiva de derechos del apelante - la modificación de los apartados 2 y 4 de la LOREG introducida por la
L.O. 3/2011, se hallaba ya vigente cuando recayó sentencia condenatoria de la Audiencia Provincial (..)".
En cuanto al recurso de apelación se articula por varios motivos, que convergen en la incongruencia omisiva de la sentencia apelada y vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva de la parte apelante (demandante en la instancia) al no haberse pronunciado sobre el principal motivo de impugnación articulado en el proceso, de interpretación extensiva que se hace en el Acuerdo recurrido de la causa de inelegibilidad e incompatibilidad del artículo 6.2 b ) y 4 de la LOREG a la vista del tenor literal del Fallo de la sentencia penal, y la posible vulneración con dicha interpretación del derecho de sufragio pasivo del artículo 23.2 de la Constitución al concluir que se extiende al cargo de Consejero del Cabildo Insular cuando dicho Fallo limita la inhabilitación a cargos relacionados con el gobierno municipal.
Advierte que dicha interpretación - de rechazo a la concurrencia de la causa de incompatibilidad-- fue compartida por la Secretaria General del Cabildo en su primer informe, y que el Fallo de la sentencia penal identifica los cargos públicos a los que se extiende la pena de inhabilitación sin que sea posible una interpretación extensiva a otros cargos o empleos públicos en otras Administraciones, a lo que añade que la reforma del artículo 6.2 b) de la LOREG, introducida por la L.O. 3/2011, entró en vigor el 29 de enero de 2011, por lo que la aplicación retroactiva a un supuesto que escapa del ámbito temporal de vigencia del precepto supondría, también desde esta perspectiva, una aplicación restrictiva del derecho fundamental del artícuo 23.2 de la C.E.
Y al recurso se opone la Administración demandada apuntando que no existe incongruencia omisiva de la sentencia pues ello solo tiene lugar "(.,.) siempre que no quepan interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de razonamientos contenidos en la resolución, lo que no sucede en la cuestión examinada", advirtiendo también que la decisión adoptada por el Cabildo es conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional en cuanto debe entenderse como una decisión "razonable" basada en el semejante ámbito y naturaleza de las funciones de los cargos pertenecientes a la Administración Local.
También el Ministerio Fiscal se opone al recurso centrando su argumentación en la plena acomodación al marco legal de la aplicación de la causa de ineligibilidad convertida en causa de incompatibilidad sobrevenida con independencia...
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