STSJ Comunidad de Madrid 373/2017, 9 de Junio de 2017
| Ponente | RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO |
| ECLI | ES:TSJM:2017:6378 |
| Número de Recurso | 600/2016 |
| Procedimiento | Recurso de Apelación |
| Número de Resolución | 373/2017 |
| Fecha de Resolución | 9 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Sala de lo Contencioso-Administrativo
Sección Décima C/ Génova, 10, Planta 2 - 28004
33010280
NIG: 28.079.00.3-2015/0009463
Recurso de Apelación 600/2016
Recurrente : D./Dña. Agapito
PROCURADOR D./Dña. SANDRA ANA HERNANDEZ
Recurrido : DELEGACION DEL GOBIERNO EN LA COMUNIDAD VALENCIANA
Sr. ABOGADO DEL ESTADO
SENTENCIA Nº 373/17
Presidente:
D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS
Magistrados:
D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION
D./Dña. MIGUEL ANGEL GARCÍA ALONSO
D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO
D./Dña. ANA RUFZ REY
En Madrid a 09 de junio de 2017.
Visto el presente recurso de apelación, seguido ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, contra la sentencia de fecha 29 de junio de 2016, dictada, en el procedimiento abreviado 208/15, por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 10 de Madrid, en el que ha sido parte actora, y ahora apelante D. Agapito, representado por la Procuradora Dª Sandra Ana Hernández, y demandada, y ahora apelada, la Delegación del Gobierno de la Comunidad Valenciana, representada por el Abogado del Estado, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO, quien expresa el parecer de la Sala.
Contra la sentencia referida ut supra se interpuso recurso de apelación mediante escrito presentado en plazo en mérito a las alegaciones que en tal escrito se contienen y que son dadas aquí por
reproducidas en aras de la brevedad. Admitido el mismo, se dio a los autos legal curso en sede de Instancia, con traslado a la demandada que lo impugno.
Por providencia se acordó remitir las actuaciones a esta Sala.
En la tramitación del presente recurso de apelación se han observado todas las prescripciones legales, salvo determinados plazos procesales, por acumulación de asuntos ante la Sala; habiéndose señalado para votación y fallo el día 24 de mayo de 2017, en el que, efectivamente, se ha deliberado, votado y fallado.
Tienen su origen los presentes autos en la impugnación de la sentencia nº 273/2016, de fecha 29 de junio de 2016, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 10 en el Procedimiento Abreviado nº 208/2015.
La sentencia apelada desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Agapito contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Valencia, de fecha 5 de marzo de 2015, confirmatoria de la expulsión del territorio nacional acordada en virtud del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, con prohibición de entrada en territorio español y espacio Schengen por un período de cinco años.
En lo que interesa al presente recurso de apelación, la sentencia de instancia razona del siguiente modo en los fundamentos jurídicos segundo a cuarto:
"Segundo.- El artículo 57.2 de la Ley de Extranjería establece que: "Asimismo, constituirá causa de expulsión, previa tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados"
Tal como consta en el expediente administrativo, y en la resolución impugnada, el actor, nacional de Colombia, fue condenado a pena de prisión de tres años por un delito de robo con fuerza en casa habitada o local abierto al público. Además de esta condena tenía otras dos, y había sido detenido en múltiples ocasiones, encontrándose durante la instrucción del expediente sancionador en el Centro Penitenciario de Picassent en calidad de preso preventivo.
A estos hechos la parte recurrente opone que tiene arraigo, por cuanto vive con su pareja de hecho con quien tiene una hija, nacida en España, estando en la actualidad sus antecedentes penales cancelados, aportando a estos efectos certificado de fecha 22 de octubre de 2015.
Lo primero que debe puntualizarse es que la expulsión acordada por aplicación del artículo 57.2 de la Ley de Extranjería no constituye una sanción, imponiéndose la misma de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.
En cuanto a si procede o no procede la expulsión, se debe considerar lo recogido para los residentes de larga duración en el número 5 del artículo 57 de esta Ley Orgánica 4/2000, según el cual: "La sanción de expulsión no podrá ser impuesta, salvo que la infracción cometida sea la prevista en el artículo 54, letra a) del apartado 1, o suponga una reincidencia en la comisión, en el término de un año, de una infracción de la misma naturaleza sancionable con la expulsión, a los extranjeros que se encuentren en los siguientes supuestos: b) Los residentes de larga duración. Antes de adoptar la decisión de la expulsión de un residente de larga duración, deberá tomarse en consideración el tiempo de su residencia en España y los vínculos creados, su edad, las consecuencias para el interesado y para los miembros de su familia, y los vínculos con el país al que va a ser expulsado" (según redacción dada por Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre).
La redacción dada a este artículo 57.5 de la Ley Orgánica 4/2000, por la Ley Orgánica 2/2009, es de especial trascendencia por cuanto que se realiza, a través de la misma, la trasposición a nuestro ordenamiento jurídico de la Directiva 2003/109/CE, si bien considerando la sentencia del Tribunal Constitucional 236/2007, de 7 de noviembre, que añade que "merece destacarse la normativa europea relativa al estatuto de los nacionales de terceros países residentes de larga duración (Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 de noviembre de 2003), que autoriza a los Estados miembros a denegar dicho estatuto por motivos de orden público o de seguridad pública mediante la correspondiente resolución, tomando en consideración "la gravedad o el tipo de delito contra el orden público o la seguridad pública" ( art. 6). Asimismo, la normativa europea relativa al reconocimiento mutuo de las decisiones en materia de expulsión de nacionales de terceros países (Directiva 2001/40/CE del Consejo, de 28 de mayo de 2001 ), contempla la expulsión basada en una amenaza grave y actual para el orden público o la seguridad nacionales que puede adoptarse en caso de "condena del nacional de un tercer país por el Estado miembro autor a causa de una infracción sancionable con una pena privativa de libertad de al menos un
año" (art. 3). Es, por tanto, lícito que la Ley de extranjería subordine el derecho a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones, como la de no haber cometido delitos de cierta gravedad. Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( SSTEDH caso Abdulaziz, 28 de mayo de 1985 ; caso Berrehab, 21 de junio de 1988 ; caso Moustaquim, 18 de febrero de 1991, y caso Ahmut, de 28 de noviembre de 1996 : ATC 331/1997, de 3 de octubre, FJ 4)".
En este sentido, el art. 12 de la Directiva 2003/109/CE recoge:
"1. Los Estados miembros únicamente podrán tomar una decisión de expulsión contra un residente de larga duración cuando represente una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública.
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La decisión a que se refiere el apartado 1 no podrá justificarse por razones de orden económico.
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Antes de adoptar una decisión de expulsión de un residente de larga duración, los Estados miembros deberán tomar en consideración los elementos siguientes:
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la duración de la residencia en el territorio;
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la edad de la persona implicada;
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las consecuencias para él y para los miembros de su familia;
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los vínculos con el país de residencia o la ausencia de vínculos con el país de origen.
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Una vez adoptada la decisión de expulsión, el residente de larga duración tendrá derecho a interponer los recursos jurisdiccionales o administrativos, legalmente previstos en el Estado miembro de que se trate.
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Los residentes de larga duración que carezcan de recursos suficientes tendrán derecho a asistencia jurídica gratuita en las mismas condiciones que los nacionales del Estado en que residan".
Transpuesta la Directiva a nuestro derecho por la Ley Orgánica 2/2009, se debe atender a los efectos que procede conferir al art. 57, en sus puntos 2 y 5, para considerar que la finalidad pretendida por la directiva ha sido recogida por la legislación interna de España. En este sentido, la Directiva exige "una amenaza real y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública" para que una persona que tenga reconocida una residencia de larga duración pueda ser expulsada. Conforme a lo recogido por la jurisprudencia constitucional se debe considerar una amenaza real y suficientemente grave la conducta que ha sido tenida en cuenta para adoptar la expulsión.
En el presente caso, partiendo de que al recurrente se le informó del derecho a la asistencia letrada, asistencia que le fue proporcionada, sin que se desvirtuaran los hechos tenidos en cuenta por la Administración (condena de prisión por tres años), ni se contemplaran otros en la propuesta de resolución distintos a los contenidos en el acuerdo de inicio ni en la resolución definitiva, sin que exista...
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