STSJ Andalucía 1702/2017, 7 de Junio de 2017
| Ponente | EVA MARIA GOMEZ SANCHEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:5877 |
| Número de Recurso | 2091/2016 |
| Procedimiento | SOCIAL |
| Número de Resolución | 1702/2017 |
| Fecha de Resolución | 7 de Junio de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Social |
RECURSO: 2091/16 - ME SENTENCIA Nº 1702/17
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Dª. ANA MARÍA ORELLANA CANO
Dª. EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
D. FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a siete de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1702/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado D. Enrique Yrazusta Martínez, en representación de FUNDACIÓN SAMU, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número DOS de los de Sevilla; ha sido Ponente la Magistrada, Iltma. Sra. DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ.
Según consta en autos número 46/15 se presentó demanda por Dª. Marcelina, sobre Despido, contra FUNDACIÓN SAMU, siendo parte el MINISTERIO FISCAL, se celebró el juicio y se dictó sentencia el 26-2-16 por el Juzgado de referencia, en la que se estima la demanda.
En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
"1º.- Doña Marcelina (la trabajadora), con DNI nº NUM000, comenzó a prestar sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa FUNDACIÓN SAMU el día 17 de mayo de 2010, ostentando al momento del despido del que luego se hablará la categoría profesional de cuidadora y con formación de auxiliar de enfermería. (hecho admitido)
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- El centro de trabajo donde la trabajadora prestaba sus servicios era una residencia de discapacitados psíquicos con alteraciones de conducta sita en Cantillana. (hecho admitido)
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- La relación laboral era indefinida y a tiempo completo (hecho admitido).
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- El salario diario a efectos de despido asciende a 34,27 €. (hecho admitido)
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- El día 28 de noviembre de 2014 le fue notificada a la trabajadora carta de despido disciplinario con fecha de efectos del 1 de diciembre de 2014.
En la carta se alude a unos hechos que tuvieron lugar el día 15 de noviembre de 2014 en torno a las 19:59 horas " cuando, mientras la trabajadora realizaba labores de aseo de un residente, utilizó métodos impropios, como someterle, bajándole la cabeza, agarrándole por el cuello para que hiciera sus necesidades, sin que estuviera justificado y fuera de todo protocolo, ya que el residente no mostraba agitación ni resistencia alguna, lo que constituye un trato cruel y degradante para el usuario ".
En la carta se decía que tales hechos constituían " una transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo y constituyen incumplimiento contractual grave y culpable del art. 54.2 d) del ET y además constitutivos de una falta muy grave prevista en el art. 68 c. del Convenio Colectivo general de centros y servicios de atención a personas con discapacidad relativo a la actuación que implique falta de respeto o de consideración a la dignidad de cada uno de ellos."
En la carta, además, dado que la falta era susceptible de sancionarse como despido o suspensión de empleo y sueldo se optó por aplicar la sanción en su grado más alto dada la innegable gravedad de los hechos, su grado de responsabilidad, las consecuencias de su actuación para el buen nombre de la fundación, los hechos constituirían un mal ejemplo para el resto de la plantilla. (carta al f. 10 de las actuaciones dándose por reproducida para integrar su contenido en los hechos probados)
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- En la empresa existe un protocolo de actuación en residentes agresivos o agitados dirigido a los usuarios con alteración de conducta. También existe un protocolo de la sujeción mecánica y terapéutica y aislamiento (documental a los f. 51 al 56 dándose por reproducidos)
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- Los trabajadores del centro han recibido clases de contención por parte de agentes de la Policía Local. (interrogatorio de la trabajadora)
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- En el centro de trabajo se produjo una reunión interdisciplinar a la que asistieron todos los trabajadores del centro. En dicha reunión la Dirección comunicó que habían detectado un posible caso de maltrato a un residente, llamado Cecilio, que presentaba marcas o moratones en su piel, que no iban a tolerar ese tipo de comportamientos por parte de los trabajadores del centro y que adoptarían las medidas oportunas utilizando todos los medios. (interrogatorio de ambas partes y testifical de la entonces directora de la residencia)
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- En el curso de la reunión se les indicó que se iban a colocar cámaras de seguridad si bien refiriéndose a las habitaciones de residentes con específicos problemas de conducta (interrogatorio de la actora)
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- En el centro de trabajo existen cámaras de seguridad que vigilan el perímetro de la residencia. También hay cámaras de seguridad en el interior del centro en determinadas zonas tales como el patio, la cocina, pasillos y otras dependencias. (interrogatorio de parte y testifical)
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- Las imágenes de las cámaras de seguridad -a excepción de las ubicadas en los baños- se visualizaban en un monitor ubicado en una habitación del centro al que tenían acceso los trabajadores. (interrogatorio de parte)
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- En el interior del centro hay un patio que tiene tres accesos. En uno de los accesos había un cartel advirtiendo de que la zona estaba videovigilada. (interrogatorio de parte)
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- En el centro del patio hay dos puertas que dan acceso a dos servicios, uno para mujeres y otro para hombres, de uso exclusivo de los residentes, que son unos sesenta. (interrogatorio de parte)
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- Ni en el interior del patio ni en el acceso a los servicios existía un cartel advirtiendo de la existencia de las cámaras en el interior de los baños. (interrogatorio de ambas partes)
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- La empresa instaló cámaras de grabación en los dos baños. Las cámaras grababan únicamente imágenes y estaban dotadas de un sensor de movimiento. Las cámaras estaban ubicadas en el techo y funcionaban las 24 horas del día y todos los días que estuvieron instaladas si bien la grabación de imágenes, gracias al sensor de movimiento, se activaba únicamente cuando el servicio era utilizado. Las cámaras eran fijas y tomaban imágenes cenitales -desde arriba-. (interrogatorio de la parte demandada)
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- Las cintas donde quedaban registradas las imágenes de las cámaras se reutilizaban cada cierto tiempo, no concretado. Es decir, se grababa encima. (interrogatorio de la parte demandada)
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- El dispositivo de la cámara era visible si bien no podía apreciarse, a simple vista, que se tratara de una cámara de grabación de imágenes. De hecho la trabajadora creía, porque así se lo habían dicho, que era un repetidor wifi. (interrogatorio de la trabajadora, del representante legal de la empresa y de la testigo)
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- Los trabajadores no fueron informados de la instalación de las cámaras en los baños. (interrogatorio del representante legal de la empresa y testifical)
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- Los responsables del centro visionaron cientos de horas de video de las distintas cámaras (interrogatorio del representante legal de la empresa)
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- A raíz del visionado de las imágenes obtenidas con las cámaras colocadas en el baño detectaron como un trabajador pellizcaba al residente Cecilio en los pezones y lo despidieron (interrogatorio de parte y testifical).
También despidieron a otros dos trabajadores por conductas que no consideraron apropiadas en relación con los residentes (contestación de la empresa)
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- El día 15 de noviembre de 2014 alrededor de las ocho de la tarde la trabajadora se encontraba en uno de los baños del patio con un residente. El residente llevaba calcetines en las manos para evitar autolesionarse y aun portaba en las muñecas las correas de un dispositivo de inmovilización. En un momento dado, mientras el residente se encontraba sentado en la taza del inodoro orinando y con la finalidad de evitar que pudiera recostarse y orinarse fuera la trabajadora con una de su manos lo sujeta por la nuca y presiona hacía abajo provocando así que el residente recupere la posición inicial. (prueba videográfica)
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- La trabajadora se reincorporó de su baja maternal en marzo o abril de 2014
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- Con fecha 17 de diciembre de 2014 se presentó papeleta de despido contra la demandada señalándose para el día 26 de enero de 2015 el acto de conciliación que se tuvo por celebrado sin avenencia (acta al f. 18).
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- La demanda se interpuso el día 8 de enero de 2015".
Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por FUNDACIÓN SAMU, que fue impugnado por la parte actora.
Frente a la sentencia de instancia que declaró nulo el despido de la actora, por vulnerar la prueba videográfica el 18.4 CE, se alza en Suplicación la empresa Fundación Samu, con su representación Letrada, al amparo procesal del apartado b) del art. 193 LRJS, para modificar el Hecho Probado 21º, con base en la prueba videográfica, suprimiendo "y con la finalidad de evitar que pudiera recostarse y orinarse fuera" y "provocando así que el residente recupere la posición inicial", y poner "El día 15 de noviembre de 2014 alrededor de las ocho de la tarde la trabajadora se encontraba en uno de los baños del patio con un residente. El residente llevaba calcetines en las manos para evitar autolesionarse y aún portaba en las muñecas las correas de un dispositivo de inmovilización. En un momento dado, mientras el residente se encontraba sentado en la taza del inodoro orinando, la trabajadora con una de sus manos lo sujeta por la nuca y presiona hacia abajo. (prueba videográfica)".
El motivo debe ser desestimado, conforme constante doctrina del T.S. ejem. sentencia 5 de noviembre de 2008 n° 6599/2008 expresiva de que, "la revisión de hechos probados-de singular importancia en cuanto la resultancia fáctica constituye la base indispensable para el examen del derecho aplicable- exige los siguientes requisitos...
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ATS, 5 de Julio de 2018
...Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 7 de junio de 2017, en el recurso de suplicación número 2091/16 , interpuesto por Fundación SAMU, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Sevilla de fecha 26 de febrero de 201......