ATSJ Comunidad de Madrid 42/2017, 4 de Abril de 2017
| Ponente | JESUS MARIA SANTOS VIJANDE |
| ECLI | ES:TSJM:2017:214A |
| Número de Recurso | 13/2017 |
| Procedimiento | PENAL - PROCEDIMIENTO ABREVIADO/SUMARIO |
| Número de Resolución | 42/2017 |
| Fecha de Resolución | 4 de Abril de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Civil y Penal |
Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053850
NIG: 28.079.00.1-2017/0006041
Procedimiento Diligencias previas 13/2017
Materia: Presunto delito de prevaricación administrativa.
Querellante: MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A.
Procurador/a: Dª. Silvia De la Fuente Bravo.
Querellado: D. Fructuoso , Consejero de Transporte, Vivienda e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid.
A U T O Nº 42/2017
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado D. Jesús María Santos Vijande
En Madrid, a 4 de abril del dos mil diecisiete.
El 17 de febrero de 2017 tuvo entrada en este Tribunal testimonio de las Diligencias Previas 138/2017, por inhibición del Juzgado de Instrucción nº 29 de Madrid (diligencia de constancia de 17.2.2017), incoadas a raíz de querella formulada por MARSEGUR SEGURIDAD PRIVADA, S.A., contra D. Fructuoso , Consejero de Transportes, Vivienda e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, por la presunta comisión de un delito de prevaricación administrativa del art. 404 CP .
Las antedichas Diligencias Previas 138/2017 fueron incoadas en virtud del Auto de 26/01/2017, cuyo fundamento jurídico se limitaba a constatar:
" De conformidad con lo dispuesto en el art. 73.3.a) LOPJ y el art. 12 del Estatuto de la Comunidad de Madrid, corresponde al Tribunal Superior de Justicia de Madrid el conocimiento de la causa penal que el Estatuto de Autonomía reserva al conocimiento de los Tribunales Superiores de Justicia, y tratándose las presentes de querella por delito de prevaricación contra el Consejero de Transporte, Vivienda e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid procede la inhibición de las presentes al Tribunal Superior de Justicia de Madrid ".
Acto seguido -en la parte dispositiva del propio Auto-, el Instructor decretó su inhibición en favor de esta Sala de lo Civil y Penal, con remisión de testimonio de la causa, tras la mera constatación de que el Sr. Fructuoso es persona aforada y sin la menor referencia al contenido de los hechos relatados en la querella, ni remisión, por tanto, de exposición razonada alguna.
No obstante lo que antecede, por diligencia de ordenación de 17.02.2017 se libra parte de incoación al Ministerio Fiscal, y se requiere a la Procuradora Dª. Silvia de la Fuente Bravo " para que, en el plazo de 5 días, presente en esta Sala poder especial, para la formulación de la querella ", lo que efectivamente se cumplimenta el siguiente día 2 de marzo.
Por DIOR de 06/02/2017 se da traslado al Ministerio Fiscal, por cinco días, al efecto de que informe sobre la competencia para el conocimiento de esta querella, así como sobre la posible naturaleza penal de los hechos relacionados en ella.
El Fiscal, por escrito de fecha 16 de marzo de 2017 -registrado el siguiente día 22- considera que no procede la admisión a trámite de la querella " por razones de fondo, al no haber indicio alguno de que los hechos denunciados sean constitutivos de delito ".
Se señala el día 4 de abril de 2017 para deliberación (DIOR 23-03-2017).
Es Ponente el Ilmo. Sr. D. Jesús María Santos Vijande, quien expresa el parecer unánime del Tribunal (DIOR 17/02/2017).
La Sala no puede dejar de constatar -como viene haciendo con reiteración- la absoluta improcedencia de la inhibición acordada por el Juzgado remitente de las actuaciones, en lugar de cumplir con la obligación que le asiste de evacuar la correspondiente exposición razonada.
En total anuencia con lo que esta Sala viene diciendo en casos similares al presente (v.gr., recientemente, AA. 31.01.2017 (DP 133/2016), 17/2016 , de 5 de abril -roj ATSJ M 151/2016-, y 5/2016 , de 9 de febrero -roj ATSJ M 40/2016-, varias precisiones deben realizarse ante la inhibición y remisión de actuaciones de que se da cuenta en los antecedentes de esta resolución. de acuerdo, por todas, con la STS 277/2015 , de 3 de junio, en su FJ 39º -ROJ STS 2563/2015 -, perfectamente congruente con lo dispuesto en el art. 52 LOPJ y en el art. 759 LECrim . Cumple recordar que el citado art. 52 LOPJ establece que no pueden suscitarse cuestiones de competencia entre jueces y tribunales subordinados entre sí, motivo por el cual el art. 759 LECrim dispone en su regla segunda que "ningún Juez de Instrucción, de lo Penal, o Central de Instrucción o de lo Penal, podrá promover cuestiones de competencia a las Audiencias respectivas, sino exponerles, oído el Ministerio Fiscal por plazo de un día, las razones que tenga para creer que le corresponde el conocimiento del asunto".
Es decir, si el Juez de Instrucción consideraba que esta Sala de lo Civil y Penal es la competente para el conocimiento de la causa, debió haber remitido una genuina exposición razonada para que la Sala valorase si aceptaba o no la competencia. Y la excepcionalidad del enjuiciamiento que corresponde a esta Sala de lo Civil y Penal, solamente respecto de determinadas personas aforadas, hace necesario que, previamente a la remisión de una exposición de esa naturaleza, si no pudieran desprenderse con claridad de la querella los indicios de criminalidad, se realicen las imprescindibles indagaciones por el Juzgado de Instrucción para determinar si podría derivarse la eventual comisión de un delito por un aforado. Y, tras ello, concretar qué es lo que resulta obviamente del estado de la investigación y por qué a partir de ello podría plantearse la imputación de un delito a un cierto sujeto. Se trata, por tanto, de objetivar los datos de relieve que resulten de la querella o, en su caso, de la actividad instructora, y de precisar por qué se entiende que, a partir de ellos, adquiere plausibilidad una determinada hipótesis de atribución de responsabilidad a un aforado ( ATS, 2ª, 3.11.2003 ).
Esta exigencia en absoluto se ha cumplido: lo remitido a esta Sala es, en palabras del Tribunal Supremo, una constatación puramente nominal de que se imputa un hecho delictivo a un aforado...
Por lo dicho, de acuerdo con la jurisprudencia y criterios reseñados, como regla resulta obligada la no aceptación de la competencia de la Sala para la investigación de los hechos denunciados y la consecuente devolución al Juzgado de Instrucción de las actuaciones remitidas para que el Magistrado Instructor valore todas esas circunstancias y, eventualmente, remita a esta Sala una verdadera exposición razonada -en su caso, tras las correspondientes indagaciones- sobre los motivos por los que considera corresponde a este Tribunal el conocimiento de la causa.
Ahora bien, pese a lo que antecede, el Tribunal no puede ignorar el hecho de que la actora fue requerida por Diligencia de Ordenación de 17.02.2017 para aportar, ante este propio Tribunal, poder especial "para la formulación de la querella", lo que fue cumplimentado en tiempo y forma con la súplica expresa " de que se dé al procedimiento el trámite procesal oportuno ". Más allá, pues, de la indebida inhibición efectuada, la Sala no puede sino considerar que ha existido un acto formal de parte incoando la querella ante este Tribunal.
Dirigida la querella contra el Consejero de Transporte, Vivienda e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid, Don Fructuoso , esta Sala es competente para pronunciarse sobre la admisión o no a trámite de la misma, de conformidad con el artículo 73.3 a) de la Ley Orgánica del Poder Judicial , en relación con el artículo 25.1 del Estatuto de Autonomía de la Comunidad de Madrid, que establece que la responsabilidad penal de los Consejeros de Gobierno de la Comunidad de Madrid, para los delitos cometidos en el ámbito territorial de su jurisdicción, será exigible ante el Tribunal Superior de Justicia de Madrid.
El querellante basa el delito de prevaricación administrativa en la indebida resolución del contrato que le había sido adjudicado, en fecha 12 de abril de 2016 -con vigencia hasta el 31.12.2017- para la prestación del servicio de vigilancia de seguridad no armada en las dependencias de la Consejería de Transporte, Vivienda e Infraestructuras de la Comunidad de Madrid.
Al respecto, narra cómo el 19 de agosto de 2016 la Secretaría General Técnica de la Consejería de Transportes, Vivienda e Infraestructuras formula propuesta de resolución del contrato, invocando el art. 223.f) del TRLCSP, " por incumplimiento de una condición especial de ejecución del contrato configurada como obligación contractual esencial ": en concreto, la Resolución pretendidamente prevaricadora -acogiendo la propuesta de la Secretaría General Técnica- señala - antecedente quinto- " que la empresa contratista viene aplicando a los trabajadores que prestan el servicio unas condiciones retributivas notablemente más perjudiciales que las estipuladas por el Convenio colectivo sectorial de ámbito estatal, que se traducen en una rebaja salarial general situada en el entorno del 33% con respecto a la retribución prevista en el convenio colectivo estatal, teniendo en cuenta que la sujeción al Convenio colectivo sectorial de ámbito estatal está establecida como condición especial de ejecución del contrato y se le atribuye el carácter de obligación contractual esencial por la cláusulas 31 y 33 del Pliego, a los efectos señalados en el art. 223, apartado f), del Texto Refundido de la Ley de Contratos del Sector Público ".
La querellante señala que no es su intención trasladar al ámbito penal una discusión estrictamente administrativa: si ha de prevalecer el Convenio colectivo estatal -como impone el Pliego de condiciones establecido por la Administración- sobre el pactado a efectos de retribuciones en el ámbito de la propia empresa de...
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