STSJ Asturias 238/2017, 20 de Marzo de 2017
| Ponente | JOSE RAMON CHAVES GARCIA |
| ECLI | ES:TSJAS:2017:902 |
| Número de Recurso | 279/2016 |
| Procedimiento | PROCEDIMIENTO ORDINARIO |
| Número de Resolución | 238/2017 |
| Fecha de Resolución | 20 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00238/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
RECURSO: PO 279/16
RECURRENTE: SEUR GEOPOST, S.L.
PROCURADOR: Dª JORGELINA DIAZ CAMINO
RECURRIDO: T.G.S.S.
REPRESENTANTE: LETRADO DEL TGSS
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dª María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a veinte de marzo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 279/16 interpuesto por la entidad Seur Geopost, S.L., representada por la Procuradora Dª Jorgelina Díaz Camino, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Amanda Grande Troncoso, contra la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Letrado de sus Servicios Jurídicos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.
Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado a la recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia en la que estimando el recurso interpuesto, revoque la resolución recurrida por no estar ajustada a derecho, con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.
Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.
Por Auto de 27 de octubre de 2016, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.
No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.
Se señaló para la votación y fallo del presente el día 16 de marzo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los trámites prescritos en la ley.
Por Seur Geopost, S.L., se formuló demanda contra la Resolución de la Dirección Provincial de Asturias de la Tesorería General de la Seguridad Social, Expte. Nº 33/101/2916/00137/RSG/Ch, por la que se desestimó el recurso formulado frente a la solicitud de rectificación de CNAE de la empresa, así como eliminar las claves de ocupación de los trabajadores adscritos a este código de cuenta de cotización, con efectos retroactivos de 1 de Enero de 2009, reivindicando la aplicación del CNAE 53.20.
La demanda se fundamenta en el error de encuadramiento de la empresa que genera el derecho a la devolución de ingresos indebidos por error en la tarificación. No se trata de una variación de datos sino de la rectificación de un error de encuadramiento (tarificación indebida) que afecta a la cotización. Sustancialmente, Seur Geopost, S.L., expone que acomete principalmente labor postal de reparto y entrega a domicilio, y su encuadramiento en el CNAE 52.29 no es correcto puesto que se excluye expresamente la actividad postal, de manera que su inclusión adecuada sería el CNAE 53.20 que se ocupa de las "actividades postales y de correos, como la recogida, el transporte y el reparto de cartas y paquetes, y comprende también el reparto local y los servicios de mensajería". Por tanto, el tipo de cotización de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales a cargo de sus trabajadores ha de realizarse atendiendo a la actividad principal de la empresan según el apartado 2 de la Disposición adicional cuarta de la Ley 42/2006 . De ahí que si la actividad principal se determina, en caso de dificultad de precisar el valor añadido, según la cifra de negocio de los grupos de productos correspondientes a cada actividad, resulta de la memoria de cuentas anuales, Autorización Postal de Seur Geopost, S.L., Certificación, registros y tasas conexas que la demandante opera en el mercado como prestadora de servicios postales; tales servicios postales, según la Ley 43/2010 reguladora del servicio postal universal, encajan plenamente en la labor principal de la empresa (Mensajería, servicios postales, entrega a domicilio y reparto local de productos); se insistió en que Seur Geopost es una filial española de la empresa francesa Geopost, conocida por ser la segunda red de paquetería de Europa; la propia Administración contrata a Seur como operador de servicios postales y de modo alternativo a Correos Express, S.A., competidor que también presta servicios postales no universales y que sí está encuadrado a efectos de cotización por AT y EP en el 53.20 de servicios postales. De ahí que los servicios de la demandante encajan en los "envíos postales", tal y como los define la Ley 43/2010. Se afirmó que atendiendo al peso y número de envíos, aplicando criterios estadísticos, el 80% de los paquetes enviados por Seur son inferiores a 20 kilos, y según informe pericial emitido por la firma KPMG cubren el 70% de la cifra de su negocio. La Sección de clasificación de la actividad, tanto de la aplicada por la Administración como la pretendida por la demandante es la de "Transporte y almacenamiento", de manera que la actividad de la empresa encaja en transporte pero por razón del servicio, centrado en recogida y entrega de pequeños paquetes, debe encuadrarse en el CNAE correspondiente a servicios postales y no al transporte de mercancías. Por otra parte, se combatió el criterio de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Murcia porque la cotización a la Seguridad Social se realiza por CCC, asignándose uno a cada provincia. Sería un error considerar que es de aplicación la clasificación del CNAE correspondiente a mercancías pesadas por ser actividad de mayor riesgo, y ello porque el que se ocupe la empresa de transportar grandes mercancías no supone que sea su actividad principal. Para la demandante, debe primar el método "top down", esto es, atendiendo a la actividad con mayor valor añadido de la empresa y en su defecto a la cifra de negocio, pero no la que entrañe mayor riesgo. Se rechazó el informe de la inspección de Pruvia por indefensión al no habérsele facilitado el trámite de audiencia. Asimismo, se invocaron hasta 9 resoluciones favorables informes de situación de otros CCC pertenecientes a la misma empresa, en que la TGSS estimó su solicitud quedando encuadrada en el CNAE 53.20. Se apuntó a que existiendo una normativa estatal no deben aplicarse criterios territoriales. Finalmente, se insistió en que la Administración vulnera los principios de buena fe, confianza legítima y doctrina de los actos propios. En consecuencia, se solicita la reclasificación y retroacción de efectos teniendo en cuenta que no se trata de variación de actividad de la empresa sino de incorrecto encuadramiento. Asimismo se adujo la Disposición Adicional cuarta de la Ley 42/2006, de 28 de Diciembre, para reivindicar que el servicio de conductores y transportistas, al realizar una actividad necesaria e integrada en el proceso productivo, les correspondería igualmente aplicar el CNAE 53.20.
Por la Tesorería General de la Seguridad Social se formuló contestación a la demanda y se adujo:
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Que la empresa al solicitar el C.C.C. a la TGSS, en septiembre de 2014, aportó el alta en el IAE en que declaró su actividad económica como correspondiente al epígrafe 756 del IAE de "actividades auxiliares y complementarias de transporte". En el Registro mercantil figura como objeto social el Transporte de mercancías, incluyendo agencia de transporte, transitario y almacenista distribuidor. La inspección giró visita al centro de trabajo de Pruvia, donde la encargada de seleccionar al personal respondió que la actividad es el "transporte y entrega de mercancía de cualquier peso". Se esgrimió el informe de 10 de Diciembre de 2015, de la Dirección Especial adscrita a la Autoridad Central, Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, a petición de la Delegación Provincial de Murcia, donde se elabora un informe con extenso trabajo de campo, visitas, cálculo y examen de publicidad sobre la actividad de SEUR GEOPOST, S.L. y GEOPOST ESPAÑA PARCEL, S.A.; en dicho informe no solo consta una actividad de logística y transporte de mercancías sino que a la empresa le resulta aplicable la normativa convencional ajena al Convenio de Mensajería, esto es, la propia de transporte de mercancía por carretera. Dicho informe concluye que la actividad real de la empresa para determinar el encuadramiento en la CNAE corresponde a la 52.29, "Actividades anexas al transporte". La Administración, tras verter la generalidad y detalle de normativa de cotización aplicable, desciende a examinar el caso concreto y se apoya en la presunción de certeza de hechos constatados por el informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Se expusieron las distintas perspectivas desde las que se demuestra que la actividad principal es la de mercancías y no la postal, y se rechazó el informe pericial de parte, añadiendo la finalidad que inspira la cotización que no es otra...
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