STSJ Asturias 193/2017, 14 de Marzo de 2017
| Ponente | JOSE RAMON CHAVES GARCIA |
| ECLI | ES:TSJAS:2017:862 |
| Número de Recurso | 99/2016 |
| Procedimiento | RECURSO DE APELACIóN |
| Número de Resolución | 193/2017 |
| Fecha de Resolución | 14 de Marzo de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)
OVIEDO
SENTENCIA: 00193/2017
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS
Sala de lo Contencioso-Administrativo
APELACION Nº: 99/2016
APELANTES: D. Santos ; Dª Filomena
Procuradores: D. Luis Álvarez Fernández; Dª Ángeles Fuertes Pérez
APELADO: Dª Filomena ; AYUNTAMIENTO DE LLANES; D. Santos
Procuradores: Dª Ángeles Fuertes Pérez; Dª Pilar Oria Rodríguez; D. Luis Álvarez Fernández
SENTENCIA DE APELACIÓN
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Antonio Robledo Peña
Magistrados:
Dña. María José Margareto García
D. José Ramón Chaves García
En Oviedo, a catorce de marzo de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación número 99/2016, interpuesto por D. Santos, Dª Filomena, representados por los Procuradores D. Luis Álvarez Fernández y Dª Ángeles Fuertes Pérez, contra el Auto del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Oviedo, de fecha 14 de Enero de 2016, siendo parte Apelada Dª Filomena
, AYUNTAMIENTO DE LLANES y D. Santos, representados por los Procuradores Dª Ángeles Fuertes Pérez, Dª Pilar Oria Rodríguez y D. Luis Álvarez Fernández. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ramón Chaves García.
El recurso de apelación dimana de los autos de Procedimiento de ETJ Ejecución de Títulos Judiciales 16/2013, Procedimiento Ordinario 390/11 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de los de Oviedo.
El recurso de apelación se interpuso contra el Auto de fecha 14 de enero de 2016 . Admitido a trámite el recurso se sustanció mediante traslado a las demás partes para formalizar su oposición con el resultado que consta en autos.
Conclusa la tramitación de la apelación, el Juzgado elevó las actuaciones. No habiendo solicitado ninguna de las partes el recibimiento a prueba ni la celebración de vista ni conclusiones ni estimándolo necesario la Sala, se declaró el pleito concluso para sentencia. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso de apelación el día 13 de marzo pasado, habiéndose observado las prescripciones legales en su tramitación.
Es objeto de recurso de apelación por D. Santos el auto dictado por el Juzgado de lo contencioso-administrativo núm. 2 de Oviedo de 14 de Enero de 2016 por el que se declaró la imposibilidad legal de ejecución de la sentencia dictada el 11 de Diciembre de 2012 (P.O. 390/2011 ), confirmada por STSJ de Asturias de 22 de Abril de 2013 . Dicha sentencia declaraba la nulidad de la licencia concedida por el Ayuntamiento de Llanes el 5 de Octubre de 2007 a Dª Filomena para la construcción de una vivienda unifamiliar en Niembro. Asimismo dicha resolución es objeto de recurso de apelación por Dª Filomena .
El recurso de apelación formulado por D. Santos se fundamenta sustancialmente en negar la imposibilidad legal de ejecución porque la obra no se ajusta a las NURMRA (Normas Urbanísticas del Medio Rural de Asturias, aprobadas por Resolución de 29 de Diciembre de 1983, modificadas en 1987). Se negó que el criterio de la CUOTA prime por su imparcialidad y se reivindicó el mayor peso de la prueba de peritos judiciales. Se centra la crítica en dos vertientes materiales: a) Por un lado, se incumple la distancia de retranqueo pues es inferior a 4 metros en tres vientos, salvo el Sur. A este respecto, se adujo que el art. 141 que regula los linderos pues la excepción al retranqueo general de 4 metros al eje del camino solo es posible cuando exista "un continuo edificatorio" o se trate de "carreteras de titularidad municipal" pero no como en el caso en que ni existe esa continuidad edificatoria, ni cuando se trata de un camino rural ya que la excepción vial se vincula a la finalidad de tutela de la seguridad vial. Se insistió en que la construcción agotando la parcela encierra peligros y riesgos para personas y el tránsito, con tipología incompatible con el núcleo rural; b) Por otro lado, se incumple la altura de la edificación que viene fijada por el art. 139.1 de las NURMRA en "dos plantas mas bajo cubierta", sin que "se puedan sobrepasar el número de plantas o la altura máxima fijada en ninguna de las rasantes del terreno". Para ello, el apelante rechaza el uso por el Ayuntamiento y la CUOTA de la medición partiendo de la supuesta rasante natural (la altura que el terreno habría tenido antes de su vaciado previo a la construcción) ya que se desconoce y es imposible, invocando el principio general del derecho de que nadie se aproveche de su propia torpeza. Postula el apelante que la rasante a tomar en cuenta, con apoyo en las pericias, sería la rasante del camino al que se abre la vivienda (añadiendo que el supuesto sótano está a la misma altura del camino) lo que vendría avalado por el amparo pretendido de la continuidad edificatoria que impone considerar la misma rasante propia de las viviendas que componen el continuo edificatorio; no cabría hablar de continuo edificatorio cuando el nuevo edificio se alza dos metros por encima de los demás del supuesto continuo. Se añadió que la situación provocada comporta el incumplimiento del límite máximo de los edificios tradicionales ante la nueva planta en exceso. Finalmente se insistió en el deber de cumplir las sentencias y la inconstitucionalidad del auto apelado, y en la carga de la administración de justificar las razones que avalan la legalización.
Por el Ayuntamiento de Llanes se formuló oposición a la apelación del ejecutante rechazando el valor de la pericial judicial del pleito original porque su objeto es ajeno al incidente de ejecución, además de consistir en meras opiniones, y debiendo ser atendibles con mayor valor las pericias de los Sres. Evelio y Lázaro, que emitieron en procedimiento conexo con ocasión de la impugnación de la medida cautelar de paralización de la obra. En cuanto al fondo se adujo que el art.141 autoriza el retranqueo especial en caso de caminos vecinales siempre que se asegure la seguridad viaria y el adecuado control de los accesos, y se citó al informe de la arquitecto municipal de 16 de Abril de 2015 cuando otorga prevalencia al carácter de vía pública por encima de las diferencias en una u otras categorías; considerando que si se reduce la distancia a las vías públicas con mayor exigencia en los caminos.
Respecto a la existencia de continuo edificatorio, considera que las NURMRA no imponen que se ciña al mismo tramo de vial y manzana como imponía el art.10.6.2 del PGOU anulado. Se rechazó la postura del apelante de que el continuo edificatorio impone edificaciones adosadas o entre medianeras. Se insistió en el entorno en que se inserta la vivienda pues la villa de Niembro se caracteriza por la existencia de manzanas completas alineadas a camino o con retranqueos mínimos. En cuanto a la altura de la edificación se parte del límite de 7 metros desde la rasante natural como deriva de las fotografías presentadas sobre el estado previo a la excavación y el cotejo de esta rasante con la de la parcela colindante. Por último se rechazó que existiese una planta más de la permitida (dos más bajo cubierta) pues no debe computarse como tal la planta semisótano, y que responde a tratarse de una parcela de pendiente pronunciada, con amparo en el art. 97.2 de las NURMRA.
Por la representación de Dª Filomena se formuló oposición al recurso de apelación del ejecutante y se adujo básicamente que no cabe en este incidente cuestionar la legalidad del informe de la CUOTA de manera que lo suyo sería su impugnación autónoma. Además el recurso de apelación pretende sustituir la valoración fáctica y probatoria de la juzgadora de instancia. Se rechazó el valor de la pericia judicial (Sr. Jose Ramón ) porque su informe vertido en el procedimiento principal no versaba sobre la adecuación de las obras o de la licencia a las NURMRA, y resulta subjetivo además de adentrarse a interpretar el espíritu de la norma y resultar inexacto; especialmente porque ha manejado la versión original y no actualizada de dichas normas. Además se consideró mas conocedor de la finalidad de la norma autonómica el autor de otro informe incorporado a los autos, partícipe en su redacción (Sr. Aquilino ); considera que traza la nueva rasante de forma arbitraria, y acomete valoraciones incongruentes con lo que deriva de los restantes informes incorporados al expediente; Se rechazó el informe del perito de parte (Sr. Fabio ) en cuanto el art. 97.2 de las NURMRA contempla la posibilidad de que la planta semisótano tenga parte de suelo bajo rasante; además se cumple con la distancia a la rasante del terreno puesto que no solo se prolonga el alero sino la Planta 1ª; y en consecuencia se solicita la desestimación de la apelación.
El recurso de apelación formulado por Dª Filomena se fundamenta en la improcedencia de reconocimento de indemnización alguna para el recurrente D. Santos como consecuencia de la declaración de imposibilidad de ejecución ya que consideran que no es consecuencia automática la indemnización para el caso de la inejecución de sentencia, especialmente en el caso de autos en que ningún perjuicio se ha ocasionado al ejecutante con la legalización de la obra pues la misma no resulta de la aplicación de una normativa nueva dictada con posterioridad a la nulidad de la licencia, y que debía conocer el recurrente por su condición de abogado y catedrático de derecho administrativo, sino que además no le ha ocasionado perjuicio ni daño moral alguno. Además se adujo que el supuesto del art. 242.4 del Texto Refundido de la Ley de Ordenación del Territorio y Urbanismo del Principado se refiere a casos de normativa sobrevenida y no a casos...
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