STSJ Andalucía 249/2017, 31 de Enero de 2017
| Ponente | CRISTINA JUANA PEREZ-PIAYA MORENO |
| ECLI | ES:TSJAND:2017:673 |
| Número de Recurso | 20/2012 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 249/2017 |
| Fecha de Resolución | 31 de Enero de 2017 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SECCIÓN PRIMERA
RECURSO Nº 20/2012
SENTENCIA NUM. 249 DE 2017
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Jesús Rivera Fernández
Ilmos. Sres. Magistrados
Don Miguel Pardo Castillo
Doña Cristina Pérez Piaya Moreno
______________________________________
En la ciudad de Granada, a treinta y uno de enero de dos mil diecisiete.
Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 20/2012, seguido a instancia de RADIO POPULAR S.A. COPE, representada por la procuradora doña Marta de Angulo Pérez y asistida por el letrado don José M. Villar Uribarri, siendo parte demandada el CONSEJO DE GOBIERNO DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Sr. Letrado de la Junta de Andalucía. Comparecen como codemandadas la entidad FACTORÍA DE INFORMACIÓN, S.A ., representada por la procuradora doña Amparo Siles Martín y defendida por la letrada doña Marina Arto de Prado, la entidad mercantil AGRUPACIÓN RADIOFÓNICA S.A., representada por el procurador don Pedro A. Ruíz de la Fuente Utrilla y defendida por el letrado don Juan R. Rojo de Castro y la entidad SOCIEDAD ESPAÑOLA DE RADIODIFUSIÓN, S.L ., representada por el procurador don Pablo Alameda Gallardo y defendida por la letrada Mª Soledad Sahagún San Martín. La cuantía del recurso es indeterminada.
El recurso se interpuso el día 5 de enero de 2012 contra el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 2 de noviembre de 2011 que desestima el recurso de reposición formulado frente al Acuerdo del mismo órgano de 26 de julio de 2011 por el que se resuelve el concurso para el otorgamiento de concesiones para la explotación en gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial. Admitido a trámite el recurso se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.
En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por solicitar se dictase sentencia estimando el recurso declarando la nulidad de pleno derecho del Acuerdo del Consejo de Gobierno de 26 de julio de 2011 en lo que afecta a las frecuencias 88.2, 90.8 y 98.1 Mhz correspondientes a Almería, 104.1 Mhz correspondiente a Cádiz, 106.88 Mhz correspondiente a Jerez de la Frontera, 101.4 correspondiente al Puerto de Santa María, 102.0 y 106.7 Mhz correspondientes a Córdoba, 90.7 y 103.4 Mhz correspondientes a Granada, 87.6 y 95.8 Mhz correspondientes a Santa Fe, 89.9 y 91.3 Mhz correspondientes a Huelva, 90.9 y 95.3 Mhz correspondiente a Jaén, 102.4 Mhz correspondiente a Málaga, 95.4 y 105.3 Mhz correspondientes a Marbella, 106.5 Mhz correspondiente a Alcalá-Guadaira y 98.1 Mhz correspondiente a Utrera, así como la nulidad de pleno derecho del Acuerdo que desestima el recurso de reposición interpuesto contra aquel.
En su escrito de contestación a la demanda, la Administración autonómica demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó se dictase sentencia desestimando la pretensión de nulidad del recurrente y confirmando la adecuación a derecho de los Acuerdos impugnados. Las codemandadas solicitaron en el mismo sentido la desestimación íntegra del recurso.
Acordado el recibimiento del pleito a prueba, se practicaron aquellas pruebas que propuestas en tiempo y forma por las partes la Sala admitió y declaró pertinentes, y se incorporaron a los autos con el resultado que en éstos consta.
Al no solicitar las partes la celebración de vista pública, ni estimarse necesario por la Sala, se dio traslado para el trámite de conclusiones escritas, que fueron formuladas por las partes. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.
Visto, habiendo actuado como magistrada ponente la Ilma. Sra. D.ª Cristina Pérez Piaya Moreno.
Constituye el objeto del presente recurso contencioso-administrativo el Acuerdo del Consejo de Gobierno de 2 de noviembre de 2011 que desestima el recurso de reposición formulado frente al Acuerdo del mismo órgano de 26 de julio de 2011 por el que se resuelve el concurso para el otorgamiento de concesiones para la explotación en gestión indirecta del servicio público de radiodifusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial.
La parte actora fundamenta su pretensión, en síntesis, en que los criterios de valoración que se recogen en el informe técnico de 21 de febrero de 2011 se han aprobado después de conocerse las ofertas de las licitadoras, pudiendo ajustarse al contenido de las formuladas por las entidades que han resultado adjudicatarias, lo que considera queda en evidencia al haber transcurrido tres años y medio entre la apertura de los sobres B y la redacción de los informes técnicos, y en que la Administración ha actuado de forma arbitraria y discriminatoria en la valoración de las ofertas presentadas por ella respecto de las presentadas por las adjudicatarias en las demarcaciones en que Radio Popular, S.A., Cadena de Ondas Populares Cope, ha licitado, y expone una por una la puntuación obtenida en cada apartado y las razones que le llevan a pensar que no existe suficiente motivación que justifique la valoración de las adjudicatarias o la falta de mayor puntuación en su caso. Aduce que resulta vulnerado el artículo 67.4.b) del Real Decreto 1098/2001, que determina que los criterios de selección basados en los medios de acreditar la solvencia económica, financiera y técnica de los licitadores en los contratos de gestión de servicios públicos que se adjudiquen mediante concurso deben contenerse en el pliego de cláusulas administrativas particulares, y el artículo 9.3 de la Constitución, al haberse incurrido en arbitrariedad y adolecer los informes de valoración de falta de motivación. Sostiene también que el criterio referente al interés general del proyecto para la localidad afecta exclusivamente a los concursantes en lugar de a las ofertas, lo que vulnera el artículo 14 de la Constitución al no tratarse de un criterio objetivo.
Por su parte, la defensa de la Administración autonómica demandada se opuso a las pretensiones de la actora aduciendo que los motivos alegados en la demanda no se corresponden con ninguna de las causas de nulidad de pleno derecho previstas en el artículo 62.1 de la Ley 30/1992, con lo que ha de desestimarse la demanda, así como que la declaración de nulidad del acuerdo impugnado impediría reconocer el derecho de la actora a ser adjudicataria. En cuanto a la alegada infracción del art. 67.4 b) del RD 1098/2001, indica que los subcriterios utilizados no son novedosos sino que constituyen la especificación de cada uno de los criterios recogidos en la base 15 de las que rigen la convocatoria, concluyendo que estamos ante una "autolimitación" de la discrecionalidad que permitiría afrontar la valoración con tan solo esos cuatro criterios formulados de forma más genérica. Sostiene además que no concurre la falta de motivación aducida por la actora, exigencia que considera colmada con la atribución de la puntuación establecida en los pliegos, y se remite a la discrecionalidad técnica que se otorga a las comisiones de valoración. Entiende que no puede prosperar la pretensión del demandante cuando se ha limitado a alegar un criterio subjetivo en cuanto a las valoraciones concretas hechas. Finalmente, aduce que no puede prosperar el motivo impugnatorio relativo a la vulneración del art. 86.1 de la Ley de contratos de las administraciones públicas al no haber sido recurrido el Pliego de Cláusulas Administrativas.
Por último, las codemandadas se opusieron también al recurso alegando, en esencia, que no ha existido arbitrariedad ni falta de motivación en la adjudicación del concurso, habiéndose ajustado la actuación administrativa impugnada a los límites de la discrecionalidad técnica que rige la actuación de la Mesa de Contratación. En idéntico sentido a la Administración demandada recuerdan que la actora no impugnó las bases del concurso, lo que le impide ahora que no ha resultado adjudicataria, combatir los criterios que en su día aceptó.
En relación con la aducida infracción del art. 67.4 b) del Reglamento que desarrolla la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por RD 1098/2001, debe partirse del dictado literal de tal precepto: « 4. En los contratos de gestión de servicios públicos los pliegos de cláusulas administrativas particulares, además de los datos expresados en el apartado 2, contendrán los siguientes: (...) b) Criterios de selección basados en los medios de acreditar la solvencia económica, financiera y técnica conforme a los artículos 16 y 19 de la Ley .»
Esta Sala y Sección en casos análogos en los que también se impugnaba una resolución de un contrato cuyo objeto era el otorgamiento de concesiones para la explotación en gestión indirecta del servicio público de radiofusión sonora en ondas métricas con modulación de frecuencia de carácter comercial, en Sentencias dictadas en fecha 19 de septiembre de 2016 (recursos contenciosos-administrativos nº 6/2012, 8/2012 y 9/2012 ) ha dejado dicho que nada obsta al órgano de contratación o de valoración, en el ejercicio de su discrecionalidad técnica, a establecer puntuaciones a los subcriterios plasmados en el Pliego tendentes a objetivar y a autolimitar su propia...
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