STSJ Andalucía 1241/2016, 24 de Noviembre de 2016
| Jurisdicción | España |
| Número de resolución | 1241/2016 |
| Emisor | Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (Sevilla), sala Contencioso Administrativo |
| Fecha | 24 Noviembre 2016 |
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCION SEGUNDA
SEVILLA
SENTENCIA
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES:
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ANTONIO MORENO ANDRADE
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JOSE SANTOS GOMEZ
-
LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ
_________________________________________
En la ciudad de Sevilla, a veinticuatro de noviembre de dos mil dieciséis.
La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo con sede en Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se expresan, ha visto el recurso de apelación número 794/2016 interpuesto por D. Jon, DÑA. Bárbara, D. Nazario y DÑA. Emilia, representados por el Letrado Sr. Vázquez López, contra la Sentencia de 1 de septiembre de 2016 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo número cinco de Sevilla dictada en Procedimiento Ordinario num. 115/2015, siendo parte apelada el AYUNTAMIENTO DE CARMONA, representado por el Letrado de la Diputación Provincial de Sevilla.
Ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON LUIS G. ARENAS IBÁÑEZ, quien expresa el parecer de la Sala.
Con fecha 1 de septiembre de 2016 la Ilma. Sra. Magistrada Juez del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número cinco de Sevilla dictó Sentencia en el proceso indicado por la que desestimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra Decreto de 21 de enero de 2015 del Alcalde- Presidente del Ayuntamiento de Carmona en el que se ordenaba la suspensión de los actos de edificación y uso del suelo que se estaban ejecutando por los recurrentes en la Parcela NUM000 de la URBANIZACIÓN000 .
Contra dicha Sentencia se presentó en tiempo y forma recurso de apelación por la parte actora, dándose traslado a la parte contraria que se opuso al mismo en los términos que constan.
No se ha abierto la fase probatoria en esta instancia.
Señalado día para votación y Fallo, tuvo éste lugar con arreglo a lo que a continuación se expresa.
El recurso de apelación se sustenta, en síntesis, en los siguientes motivos: PRELIMINAR.-Se refiere en este apartado previo al desarrollo de los motivos de impugnación a que pese a las promesas políticas a los parcelistas de la Urbanización sobre la legalización administrativa y urbanística de la misma ésta no ha tenido lugar quedando condicionada al parecer a cuestiones meramente políticas; y a que en todo caso desde hace muchísimos años el Ayuntamiento de Carmona viene calificando el suelo de su parcela objeto de este procedimiento y de las demás que conforman la urbanización como urbano de uso residencial, como rezan los recibos de contribución urbana que dicho Ayuntamiento emite cada año y los demandantes abonan, aplicando así dicha Administración un doble rasero, e incurriendo en contradicción en perjuicio de los actores al considerar ahora su suelo como no urbanizable y de especial protección con las graves y lesivas consecuencias que esa calificación conlleva para ellos, situación que les ha obligado a acudir a la vía judicial en contra de esa injusta situación que viene prorrogándose de manera indefinida. PRIMERO.- Infracción de la LOUA por indebida aplicación de la misma. Plazos de prescripción de las infracciones urbanísticas graves. Infracción del artículo 211.1 LOUA motivado por el error en la indebida calificación del suelo (En consecuencia, indebida aplicación del artículo 185.2.B).a)). Incongruencia administrativa. Mantiene la parte apelante que la resolución impugnada infringe lo dispuesto en el artículo 211.1 LOUA teniendo en cuenta la fecha en que las obras fueron terminadas (año 2009) y la calificación del suelo de su parcela como urbano de uso residencial (según se desprende de los recibos de IBI), por lo que se les ha de aplicar el plazo de prescripción de cuatro años previsto en aquel precepto y no el más gravoso del artículo 185 del mismo cuerpo legal (no sujeción a plazo) acorde con la calificación que ahora la corporación local pretende dar al suelo. Concreta al respecto: que no se ha acreditado que las obras objeto de autos estuvieran en fase de ejecución cuando se inspeccionaron en enero de 2015, encontrándose totalmente terminadas desde finales de 2009; y que el suelo en el que se realizaron no puede considerarse no urbanizable de especial protección pues el propio Ayuntamiento en sus recibos de IBI lo califica como urbana de uso residencial (acompaña recibo de dicho impuesto correspondiente al primer semestre de 2014), desvirtúandose así -frente a lo sostenido en Sentencia- la calificación que en ésta se le atribuye; por lo que habiendo finalizado las obras en 2009 y realizándose en suelo urbano de uso residencial es de aplicación a efectos de prescripción el artículo 211.1 LOUA, habiendo quedado clara la incongruencia administrativa en lo que a la clasificación de los terrenos respecta. SEGUNDO.- Error en la valoración de las pruebas practicadas y obrantes en el procedimiento en cuanto a la calificación del suelo y a la fecha de terminación de las obras objeto del expediente administrativo, con el consiguiente dictado de la injusta resolución que ahora se recurre. Las obras finalizaron en el año 2009. Razona la parte actora que de un simple examen o lectura de la prueba practicada se deduce a las claras que el suelo en el que los recurrentes realizaron las obras es urbano de uso residencial, y que esas obras no estaban en fase de ejecución a enero de 2015 pues figuraban perfectamente terminadas desde finales de 2009. Al respecto de las pruebas relacionadas con la calificación del suelo destaca el recibo de IBI correspondiente al primer semestre de 2014 en el que se refleja que dicha contribución es IBI urbana y que el suelo de la parcela es de uso residencial, desvirtuándose así completamente la calificación del suelo que ahora mantiene el Ayuntamiento de Carmona y siendo por ello de aplicación el artículo 211.1 LOUA según el cuál la infracción que se le pretende imputar estaría totalmente prescrita por el transcurso de más de cuatro años desde que presuntamente se perpetró. Sobre las pruebas relativas a la fecha de terminación de las obras objeto del expediente destaca: 1º) que la inspección de enero de 2015 fue realizada por agentes de la Policía Local, quienes no han declarado en la causa, no existiendo ni una sóla prueba fehaciente de que en enero de 2015 se estuvieran ejecutando o realizando obras de ningún tipo; 2º) que se han aportado pruebas documentales consistentes en: reportaje fotográfico de su parcela en el que se observa el estado del muro, cerramiento o fachada de la parcela coincidente con el de las fotos que constan en el expediente; albaranes expedidos por la entidad Polvero Nuevo, S.L. en mayo de 2009 demostrativos de que por entonces compraron los materiales a esa mercantil para llevar a cabo el cerramiento de la parcela, sin que después de ese año 2009 se haya realizado ninguna obra más, material que coincide plenamente con el que aparece en las fotografías que obran en el expediente administrativo donde figura un cerramiento totalmente terminado; y las ortofotos expedidas por el Instituto de Estadísticas y Cartografía de Andalucía, dependiente de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía, apreciándose en las de agosto de 2008 y junio de 2010 el estado en que se encontraba su parcela en ambas fechas, apreciándose en la segunda claramente como el muro que la delimita coincide con el que obra en el expediente, por lo que de ninguna manera pudo haber estado en construcción o ejecución en enero de 2015, teniendo que haberse ejecutado a lo sumo antes del mes de junio de 2010, si bien lo fueron a finales de 2009, habiendo transcurrido en todo caso más de cuatro años hasta que en enero de 2015 se llevó a cabo la inspección urbanística, por lo que la medida impugnada estaría prescrita; y 3º) Pruebas testificales: las concreta en: a) testificales de D. Abilio y de D. Borja : declararon que las obras terminaron sobre mayo o junio de 2009, que después no se realizaron más obras en la parcela ni siquiera de remodelación, que los materiales para la ejecución de las obras fueron adquiridos en el Polvero Nuevo, y que participaron en la ejecución de las obras; b) Testifical del representante legal de Porvero Nuevo, S.L.: quien reconoció la emisión de los albaranes aportados, que el material que reflejan se corresponde con los necesarios para la construcción del muro, que sabía que el material era para el cerramiento de la parcela, que posiblemente la obra o cerramiento se terminara en 2009, y que desde entonces los demandantes no le han vuelto a comprar más bloques ni otros materiales que impliquen que haya podido realizarse algún tipo de reforma en los últimos años a pesar de que siempre han sido clientes habituales; c) Testifical del arquitecto técnico municipal del Ayuntamiento de Carmona: destaca...
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