Sentencia nº 459/2016 de TSJ Navarra (Pamplona), Sala de lo Social, 4 de Octubre de 2016

Ponente:MIGUEL AZAGRA SOLANO
Número de Recurso:362/2016
Procedimiento:RECURSOS DE SUPLICACIÓN
Número de Resolución:459/2016
Fecha de Resolución: 4 de Octubre de 2016
Emisor:Sala de lo Social
RESUMEN

IMPUGNACIÓN DE ACTOS ADMINISTRATIVOS EN MATERIA LABORAL. La actividad de verificación del absentismo está permitida a las empresas en relación con sus propios trabajadores, pero es ajena al ámbito preventivo y a las actividades establecidas como autorizadas a los servicios de prevención ajenos en ese ámbito. Es esta última actividad la que ha dado lugar a la vinculación de la empresa recurrente... (ver resumen completo)

 
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ILMA. SRA. Dª CARMEN ARNEDO DIEZ

PRESIDENTA EN FUNCIONES

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

ILMO. SR. D. MIGUEL AZAGRA SOLANO

En la Ciudad de Pamplona/Iruña, a CUATRO DE OCTUBRE de dos mil dieciséis .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 459/2016

En el Recurso de Suplicación interpuesto por DON JOAQUIN FERMIN IBIRICU GOÑI, en nombre y representación de NORTE DE SALUD S.L., frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 3 de Pamplona/ Iruña sobre IMPUGNACION DE ACTOS ADMINISTRATIVOS MATERIA LABORAL, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado DON MIGUEL AZAGRA SOLANO, quien redacta la sentencia conforme al criterio de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO

Ante el Juzgado de lo Social nº TRES de los de Navarra, se presentó demanda por NORTE DE SALUD, S.L., contra el Gobierno de Navarra frente a la Orden Foral 209/2015, de 22 de julio de 2015, de la Consejera de Economía, Hacienda, Industria y empleo por la que se desestimó el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución 172/2015, de 24 de abril, de la Directora General de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales, recaída en el expediente de sanciones laborales número NUM001, y contra esta resolución, por la que se confirmó la propuesta de sanción formulada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, respecto del acta de infracción número NUM000, y se impuso a la empresa NORTE DE SALUD, S.L. la sanción de 40.986,00 euros, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se declare la nulidad de las resoluciones y, subsidiariamente, se declare que en el proceder de Norte de Salud, S.L. no hubo infracción alguna en materia de Seguridad y Salud, de modo que no procede imponer sanción alguna; declarando, en consecuencia, contrarias a derecho la Orden Foral 209/2015, de 22 de julio de 2015, de la Consejera de Economía, Hacienda, Industria y Empleo del Gobierno de Navarra, y de la Resolución 174/2015, de 24 de abril, de la Directora General de Trabajo y Prevención de Riesgos Laborales, con el archivo del expediente sancionador iniciado.

SEGUNDO

Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO

Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: "Que desestimando la demanda de impugnación de sanción deducida por NORTE DE SALUD S.L. frente al GOBIERNO DE NAVARRA, debo absolver y absuelvo al GOBIERNO DE NAVARRA demandado de las pretensiones frente a el deducidas, confirmando las resoluciones administrativas impugnadas por ser ajustadas a derecho."

CUARTO

En la anterior sentencia se declararon probados: "PRIMERO.-La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social extendió acta de infracción nº I NUM000 frente a la empresa NORTE Y SALUD S.L.-NORLABOR-, en la que proponía la imposición de una sanción en grado mínimo, por cuantía de 40.986 euros por considerar que la empresa había cometido la infracción administrativa en materia de prevención de riesgos laborales tipificada como muy grave en el art. 13.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y todo ello por el incumplimiento por la empresa en los previsto en los arts. 22 y 31 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales, en relación con los artículos 16, 17, 19, 20 y

37.3 del Real Decreto 39/1997 de 17 de enero, por el que se aprueba el Reglamento de los Servicios de Prevención y en relación también con el artículo 3 del Real Decreto 843/2011, de 17 de junio, por el que se establecen los criterios básicos sobre la Organización de Recursos para desarrollar la actividad sanitaria de los servicios de srevención (Acta de infracción que obra unido a los autos y se da aquí por reproducida).- En el acta consta que NORTE Y SALUD S.L. se constituyó el 12 de enero de 1993 y su objeto social es la prestación de toda clase de servicios médicos y la comercialización de productos y elementos médicos sanitarios. Se constata que desarrolla actividades en calidad de servicio de prevención ajeno, teniendo acreditación definitiva en virtud de la resolución del Director General de Trabajo del Gobierno de Navarra nº 2172/1998, de 1 de diciembre, y prestando servicios en calidad del servicio de prevención ajeno en cuatro especialidades preventivas, incluida la vigilancia de la salud.- SEGUNDO.-Como hechos constatados se hace referencia a que NORTE Y SALUD S.L. - NORLABOR- ha suscrito un concierto con la mercantil TRELLEBORG INEPSA

S.A, el 1 de enero de 2014 para la prestación de la actividad en calidad de servicios de prevención ajeno, y denominado " concierto para la cobertura externa del servicio de prevención de riesgos laborales" . Consta en el concierto que se prestará a la actividad del servicio de prevención externo para las áreas específicas de seguridad laboral, higiene industrial, ergonomía y psicosociología aplicada, y vigilancia de la salud, en relación al centro de trabajo de la mercantil contratante, situado en la calle Camino de Santa Lucía s/n de Pamplona.- En el apartado quinto del concierto, y con referencia a actividades concertadas, se incluye además de las referidas actividades preventivas, la cláusula específica referente a " atención sanitaria continuada", expresando lo siguiente: " De acuerdo con el contenido del Pacto Noveno, punto 6 siguiente a petición de los responsables de TRELLEBORG INEPSA se recibirá en consulta médica a los trabajadores de la empresa que considere que deban ser citados de modo que el personal sanitario del servicio de prevención conozca las enfermedades que se produzcan entre los trabajadores y las ausencias de trabajo por motivos de salud, a fin de poder identificar cualquier relación entre la causa de enfermedad o de ausencia y los riesgos para la salud que puedan presentarse en los lugares de trabajo" ( según se dispone en el art. 37.3.d) del reglamento de los servicios de prevención y en el art. 20.4 del E.T .).- A solicitud de la empresa, los trabajadores serán citados en un máximo de 24 h. laborables; el número de consultas será ilimitado, teniendo en cuenta que nuestros facultativos podrán " considerar convenientes las consultas de revisión" .- El acta de infracción, constata también que en la entrevista con los representantes de ambas mercantiles, se ha informado que se encomendó al servicio de prevención ajeno " una labor de seguimiento de las bajas por 4 incapacidad temporal por contingencias comunes de los trabajadores". Se añade que según manifiestan se trataba de verificar " el estado y la posible evolución de los trabajadores que se encuentran en tal situación, así como informar a la mercantil sobre la previsible duración de la baja y sus posibilidades de incorporación, indicándose por el Director de R.R.H.H. de TRELLEBORG INEPSA S.A. como motivación para la realización de tal seguimiento el alto absentismo laboral existente en la empresa así como el hecho de que ésta abone a los operarios un complemento económico en las situaciones de incapacidad temporal" . Recoge el acta de infracción que el Director de Recursos Humanos de la Empresa TRELLEBORG INEPSA invocó lo establecido en el art. 37.3 d) del Real Decreto 39/1997, de 17 de enero, por el que se aprueba el reglamento de los servicios de prevención.-Hace referencia el acta de infracción, a continuación, a la regulación en el art. 7.1 del Convenio Colectivo de la empresa TRELLEBORG INEPSA S.A de una mejora de enfermedad consistente en un complemento por importe de la diferencia entre prestaciones por incapacidad temporal y el 100 % del salario. Para la percepción de tal complemento o mejora de enfermedad se exige, entre otros requisitos, la " presentación semanal ante el servicio médico de la empresa, siempre que éste lo solicite", así como el " suministro de la información requerida por el personal médico de la empresa" .- Conforme al acta de infracción, hasta el 31 de diciembre de 2013, esta tarea de seguimiento durante la situación de incapacidad temporal era desarrollada por el área de vigilancia de la salud del servicio de prevención mancomunado ANSME, al que estaba inscrito la mercantil, y pasó a ser realizada a partir del 1 de enero de 2014 por la entidad externa NORTE Y SALUD S:L: -NORLABOR- . El representante de la empresa NORLABOR indica que los trabajadores remitidos por la empresa al servicio de prevención ajeno en situación de incapacidad temporal lo han sido únicamente a los efectos de lo previsto en el art. 7 de dicho convenio colectivo.- También se menciona en el acta de infracción que por parte de la empresa demandante ha realizado reconocimientos médicos a tres trabajadores en situación de incapacidad temporal, citando de forma concreta la situación de Cayetano, que se encontraba en situación de incapacidad temporal desde el 16 de enero de 2014. Encontrándose en tal situación de IT fue realizado un reconocimiento médico por la empresa demandante, y además se le comunicó por la empresa TRELLEBORG INEPSA S.A. el 2 de abril de 2014 la extinción de su relación laboral al amparo del art. 52 a) del E.T ., por ineptitud del trabajador conocida o sobrevenida con posterioridad a su colocación efectiva en la empresa. Se recoge parte de la carta de comunicación de extinción del contrato y la referencia que hacía la empleadora a que se le había efectuado el reconocimiento...

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