STSJ Andalucía 589/2016, 16 de Junio de 2016
| Ponente | ELOY MENDEZ MARTINEZ |
| ECLI | ES:TSJAND:2016:6159 |
| Número de Recurso | 116/2013 |
| Procedimiento | CONTENCIOSO |
| Número de Resolución | 589/2016 |
| Fecha de Resolución | 16 de Junio de 2016 |
| Emisor | Sala de lo Contencioso |
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DE SEVILLA
SECCIÓN TERCERA
RECURSO Nº 116/13
Ilmos. Sres.
D. Victoriano Valpuesta Bermúdez, pte
D. Eloy Méndez Martínez
D. Guillermo del Pino Romero
SENTENCIA
En Sevilla, a 16 de junio de 2016
Vistos los autos citados, seguidos ante esta Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en el que ha sido parte actora la Asociación Educativa Social y Cultural Albaydar, y parte demandada la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía, turnándose la ponencia al Ilmo. Sr. D. Eloy Méndez Martínez, quien expresa el parecer de la Sala, se ha dictado ésta de acuerdo con los siguientes
En fecha 15-3-13, y dentro de legal plazo, se presentó ante esta Sala escrito de interposición de recurso contencioso-administrativo, acompañando los documentos exigidos por el artículo 45 LJCA .
Verificada la concurrencia de los requisitos legalmente prevenidos y remitido por la Administración el expediente administrativo interesado junto con justificación de haberse practicados los emplazamientos previstos en el artículo 49 de la ley rituaria contenciosa, se acordó entrega al recurrente para deducción de demanda en el plazo de 20 días. Presentada la misma, se dio traslado a las partes demandadas para contestación en idéntico plazo.
Por providencia de 29-7-14 no se recibió el procedimiento prueba, presentándose posteriormente conclusiones por escrito.
Se ha planteado la cuestión de inconstitucionalidad del artículo 17.8 de la Ley 17/2012, de 27 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado, por entender que de su validez dependía la decisión judicial a tomar, y suscitarse algunas dudas sobre su constitucionalidad, pero el Pleno del Tribunal Constitucional resolvió inadmitirla.
Señalado para votación y fallo el día de ayer, el presente recurso fue efectivamente deliberado, votado y fallado.
- El objeto del presente recurso contencioso administrativo se centra en determinar la conformidad o disconformidad a derecho de la Orden de la Consejería de Educación de la Junta de Andalucía de fecha 27-2-13 por la que se deniega la renovación del régimen de conciertos educativos al centro docente privado "Albaydar" de Sevilla, a partir del curso 2013/14, por no cumplir el requisito de la escolarización de alumnos de ambos sexos.
Habiéndose alegado por la defensa de la Administración la inadmisión del recurso, de conformidad con el art. 45.2.d) de la LRJCA, por falta de acreditación del acuerdo del órgano estatutariamente competente para la interposición del procedimiento, así como por la firmeza de la Orden de convocatoria, amparada en la no impugnación de la Orden de 26-12-12, se hace necesario decidir previamente sobre tales cuestiones, pues, en caso de estimarse, ya no sería necesario entrar en el fondo de la cuestión.
La primera de las alegaciones de inadmisión ha de ser rechazada y es que, con el escrito de interposición del recurso, se ha aportado certificación de la secretaria de la Asociación Educativa Social y Cultural Albaydar en la que se expresa que, en la reunión de dicha Junta Directiva de 8-3-13, y a propuesta del Sr. Presidente, se acordó por unanimidad impugnar ante los tribunales competentes la Orden de 27 de febrero de 2013, por la que se resuelve la solicitud de renovación del concierto educativo con el centro docente privado concertado Albaydar, a partir del curso académico 2013/14.
En consecuencia, resulta, a todas luces, inapreciable la falta de capacidad procesal denunciada y, por tanto, inestimable esta causa de inadmisión del recurso.
En cuanto a la segunda causa de inadmisión, ha sido ya resuelta por la reciente sentencia de esta misma Sala y Sección de 29-12-15 (rec. 141/13 ) de la forma siguiente:
art. 69.c) en relación con el art. 28, ambos de la misma Ley Jurisdiccional, al entender que como la recurrente no impugnó el art. 20 de la Orden de 26 de diciembre de 2012 que establece las normas que rigen la convocatoria para solicitar acogerse al régimen de conciertos educativos o la renovación de los mismos, a partir del curso académico 2013/14, según el cual "la persona física o jurídica titular del centro se obliga al cumplimiento de lo establecido en la normativa vigente sobre escolarización del alumnado, especialmente en lo relativo a la no discriminación por las razones que en dicha normativa se contemplan en desarrollo del artículo 84.3 de la LOE ", que no es una disposición de carácter general sino un acto administrativo dirigido a una pluralidad indeterminada de centros escolares, estamos ante un acto firme y consentido.
Esta alegación es igualmente inestimable porque, al margen de otras consideraciones, la recurrente precisamente apela en su demanda "al cumplimiento de lo establecido en la normativa vigente sobre escolarización del alumnado" con la interpretación que merece, según su criterio, el referido art. 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006 a la luz del art. 17.8 de la Ley 17/2012, de Presupuestos Generales del Estado . Por tanto, difícilmente puede aceptarse que la recurrente mostrara con su aquietamiento a la Orden de 26 de diciembre de 2012 lo contrario de lo que pretende con el recurso, y necesariamente se ha de entrar en el fondo del asunto. >>
Entrando en el fondo de la controversia, las cuestiones planteadas también han sido resueltas por la misma sentencia de 29-12-15 (rec. 141/13 ) a la que antes se ha hecho alusión, en la forma siguiente:
art. 4.5 de la Ley 12/2007, de 26 de noviembre, para la Promoción de la Igualdad de género en Andalucía, y en el art. 84.3 de la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, el concierto educativo se renovará para los cursos restantes del período de concertación al que se refiere la Orden de la Consejería de Educación de 22 de diciembre de 2008, por la que se establecen las normas que regirán la convocatoria para solicitar acogerse al régimen de conciertos educativos o la renovación de los mismos, a partir del curso académico 2009/2010", impugnándose, como decimos, tales Órdenes, esta Sala resolvió que con la fórmula empleada se introducía una especie de causa de rescisión del concierto en un procedimiento de renovación, que operaba como condición para que produzca efectos por cuatro años, la cual no sólo carecía de las garantías que para aquel procedimiento están previstas en el Real Decreto 2377/1985, sino que también se consideró que vulneraba la normativa básica que exige que la renovación lo sea por cuatro años, por lo que declaró la nulidad de la expresada condición. Sin embargo, el Tribunal Supremo, anulando las sentencias de esta Sala que contenían este parecer, confirmó la actuación administrativa considerando ajustada a derecho la condición impuesta para la renovación del concierto a partir del curso 2010/2011 .
Así, en la de 22 de enero de 2013 (rec. 5414/2011) se dice por el Alto Tribunal: "(...) resulta oportuno reproducir lo vertido por esta Sala y Sección en su Sentencia de 26 de junio de 2012, recurso de casación 4591/2011 en que la denegación administrativa, en el citado supuesto del Gobierno de Cantabria, se amparaba también en el art. 84.3 de la LO 2/2006 de 3 de mayo, de Educación respecto a la prohibición de discriminación por razón de sexo, engarzado con el art. 20.2 de la Ley 8/1985, de 3 de julio y el art. 72.3 de la Ley Orgánica 10/2002, de 23 de diciembre de calidad de la Educación y los arts. 43 y 44 del RD 2377/1985 .
Se dijo en el FJ TERCERO que la decisión de la administración, anulada por la sentencia de instancia, "no cuestiona la existencia de la educación diferenciada, tan legítima como el modelo de coeducación que preconiza la Ley, pero sí se ajusta al mandato legal que descarta que la misma pueda acogerse al sistema de enseñanza gratuita de centros concertados sostenidos con fondos públicos. Y ello porque esa es la opción legítima que adopta el legislador y que no contraría el artículo 27.9 de la Constitución que dispone que "los poderes públicos ayudarán a los centros docentes que reúnan los requisitos que la ley establezca". De modo que ese derecho que es de configuración legal no alcanza de conformidad con lo que dispone la Ley Orgánica de Educación, Ley 2/2.006, de 3 de mayo, a los centros docentes que opten por el modelo de educación diferenciada que no pueden ser concertados, y por ello no pueden ser sostenidos con fondos públicos.
Y si ello puede predicarse de la no concertación de las seis nuevas unidades de Educación Infantil pretendidas, lo mismo puede decirse de la renovación del concierto para las unidades de Educación Primaria y Secundaria Obligatoria, que en número de seis y cuatro, respectivamente, se pretendían mantener y que fueron denegadas por idéntica razón, y para cuya denegación sirven las razones ya expuestas, para rechazar la concesión de las nuevas.
Sin que esta conclusión pueda enervarse con la mención que efectúa el motivo de los artículos 43 y 44 del Real Decreto 2.377/1.985, de 18 de diciembre, puesto que si bien el primero de ellos declara que: "Los conciertos se renovarán siempre que el centro siga cumpliendo los requisitos que determinaron su aprobación, no se haya incurrido en las causas de no renovación previstas en el art. 62.3 de la ley orgánica reguladora del Derecho a la Educación y existan consignaciones presupuestarias disponibles. En este último supuesto se aplicarán los criterios de preferencia del art. 48.3 de la citada ley orgánica", no es menos cierto que esos criterios que permitían la renovación del concierto se aplicaban una vez que el artículo 20.2 de la misma Ley Orgánica 8/1985, había excluido con carácter previo la...
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STS 1441/2018, 1 de Octubre de 2018
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